動(dòng)態(tài)與觀點(diǎn)
證監(jiān)會(huì)于2020年8月28日發(fā)布《公開(kāi)募集證券投資基金銷售機(jī)構(gòu)監(jiān)督管理辦法》（證監(jiān)會(huì)令第175號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《銷售辦法》），并于2020年10月1日起施行。與證監(jiān)會(huì)2013年修訂發(fā)布的《證券投資基金銷售管理辦法》（91號(hào)令）相比，《銷售辦法》從業(yè)務(wù)監(jiān)管轉(zhuǎn)向機(jī)構(gòu)監(jiān)管（監(jiān)管對(duì)象包括商業(yè)銀行、證券公司、期貨公司、保險(xiǎn)公司、保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)代理公司、證券投資咨詢機(jī)構(gòu)、獨(dú)立基金銷售機(jī)構(gòu)），并就基金銷售機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入、銷售業(yè)務(wù)規(guī)范、內(nèi)部控制及風(fēng)險(xiǎn)管理做出了相應(yīng)規(guī)范，同時(shí)特別設(shè)立專章就銷售私募基金應(yīng)注意事項(xiàng)作出了明確要求。本文擬站在私募基金管理人角度，就《銷售辦法》生效后，對(duì)私募基金代銷的要點(diǎn)及注意事項(xiàng)進(jìn)行梳理，希望可以對(duì)各私募基金管理人合規(guī)運(yùn)行起到幫助。
代銷機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入：
根據(jù)《銷售辦法》第二十七條第二款，“基金管理人應(yīng)當(dāng)制定基金銷售機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入的標(biāo)準(zhǔn)和程序，審慎選擇基金銷售機(jī)構(gòu)，并定期開(kāi)展再評(píng)估”。
根據(jù)《證券投資基金銷售適用性指導(dǎo)意見(jiàn)》第十條,“基金管理人通過(guò)對(duì)基金代銷機(jī)構(gòu)進(jìn)行審慎調(diào)查，了解基金代銷機(jī)構(gòu)的內(nèi)部控制情況、信息管理平臺(tái)建設(shè)、賬戶管理制度、銷售人員能力和持續(xù)營(yíng)銷能力，并可將調(diào)查結(jié)果作為選擇基金代銷機(jī)構(gòu)的重要依據(jù)”，第十一條“開(kāi)展審慎調(diào)查應(yīng)當(dāng)優(yōu)先根據(jù)被調(diào)查方公開(kāi)披露的信息進(jìn)行；接受被調(diào)查方提供的非公開(kāi)信息使用的，必須對(duì)信息的適當(dāng)性實(shí)施盡職甄別”。
根據(jù)《私募投資基金募集行為管理辦法》第二條，“……在中國(guó)證監(jiān)會(huì)注冊(cè)取得基金銷售業(yè)務(wù)資格并已成為中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)會(huì)員的機(jī)構(gòu)（以下簡(jiǎn)稱基金銷售機(jī)構(gòu)）可以受私募基金管理人的委托募集私募基金……”。
因此，私募基金管理人需審慎選擇合作伙伴，制定代銷機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入的條件及程序，同時(shí)需定期對(duì)代銷機(jī)構(gòu)的內(nèi)部控制情況、信息管理平臺(tái)建設(shè)、賬戶管理制度、銷售人員能力和持續(xù)營(yíng)銷能力等內(nèi)容進(jìn)行再評(píng)估，以及時(shí)發(fā)現(xiàn)潛在風(fēng)險(xiǎn)。代銷機(jī)構(gòu)需取得銷售資質(zhì)且已成為基金業(yè)協(xié)會(huì)會(huì)員。
根據(jù)基金業(yè)協(xié)會(huì)公示信息，目前共計(jì)425家公募基金銷售機(jī)構(gòu)，最近一家取得銷售資質(zhì)的公司為青島意才基金銷售有限公司，于2019年10月獲批。
代銷協(xié)議注意事項(xiàng)：
1. 代銷協(xié)議應(yīng)作為基金合同附件
根據(jù)《私募投資基金募集行為管理辦法》第八條：
“私募基金管理人委托基金銷售機(jī)構(gòu)募集私募基金的，應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式簽訂基金銷售協(xié)議，并將協(xié)議中關(guān)于私募基金管理人與基金銷售機(jī)構(gòu)權(quán)利義務(wù)劃分以及其他涉及投資者利益的部分作為基金合同的附件?；痄N售機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)向投資者說(shuō)明相關(guān)內(nèi)容?；痄N售協(xié)議與作為基金合同附件的關(guān)于基金銷售的內(nèi)容不一致的，以基金合同附件為準(zhǔn)”。
因此，基金管理人選擇代銷方式募集資金的，需與代銷機(jī)構(gòu)簽署代銷協(xié)議，就管理人與代銷機(jī)構(gòu)之間的權(quán)利義務(wù)劃分及其他涉及投資人利益的內(nèi)容作出約定，該代銷協(xié)議同時(shí)需作為基金合同附件。協(xié)議內(nèi)容由代銷機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)與投資人釋明。
2. 代銷協(xié)議主要條款
根據(jù)證監(jiān)會(huì)《關(guān)于實(shí)施<公開(kāi)募集證券投資基金銷售機(jī)構(gòu)監(jiān)督管理辦法>的規(guī)定》，基金銷售機(jī)構(gòu)與基金管理人簽訂的書(shū)面銷售協(xié)議，應(yīng)當(dāng)至少包括以下內(nèi)容：
“（一）投資人聯(lián)系方式等投資人資料的保存及交互方式；
（二）信息服務(wù)及對(duì)投資人持續(xù)服務(wù)的責(zé)任劃分；
（三）反洗錢(qián)、反恐怖融資及非居民金融賬戶涉稅信息盡職調(diào)查等職責(zé)的履行及責(zé)任劃分；
（四）基金銷售信息交換及資金交收權(quán)利義務(wù)；
（五）銷售費(fèi)用分配的比例和方式；
（六）基金銷售機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)終止時(shí)的投資人服務(wù)安排。”
因此，在私募基金的募集推介、投資者適當(dāng)性以及信息披露方面，證監(jiān)會(huì)并未作出明確指示應(yīng)由哪方履行職責(zé)，而是由基金銷售機(jī)構(gòu)與基金管理人自行協(xié)商確定即可。
一般而言，代銷協(xié)議中，基金代銷機(jī)構(gòu)主要承擔(dān)如下職責(zé)：投資人賬戶管理（開(kāi)戶、銷戶、信息變更）、交易管理（基金的認(rèn)購(gòu)、申購(gòu)、贖回、收益分配）、資金交收及結(jié)算、基金的推介及投資者適當(dāng)性管理等。
根據(jù)《私募投資基金募集行為管理辦法》第七條，“……委托基金銷售機(jī)構(gòu)募集私募基金的，不得因委托募集免除私募基金管理人依法承擔(dān)的責(zé)任”。
因此，基金管理人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任并不因代銷而免除。同時(shí)結(jié)合《銷售辦法》規(guī)定的管理人及代銷機(jī)構(gòu)自行確定各自的權(quán)利義務(wù)，為充分保障管理人權(quán)益，管理人可在代銷協(xié)議中約定享有對(duì)基金相關(guān)信息的調(diào)閱及檢查權(quán)利。但基金合同、募集說(shuō)明書(shū)、風(fēng)險(xiǎn)揭示書(shū)、相關(guān)公告、定期報(bào)告等文件則應(yīng)由管理人負(fù)責(zé)制作。
客戶維護(hù)費(fèi)：
根據(jù)證監(jiān)會(huì)《關(guān)于實(shí)施<公開(kāi)募集證券投資基金銷售機(jī)構(gòu)監(jiān)督管理辦法>的規(guī)定》：
“基金管理人與基金銷售機(jī)構(gòu)可以在基金銷售協(xié)議中約定，依據(jù)基金銷售機(jī)構(gòu)銷售基金的保有量提取一定比例的客戶維護(hù)費(fèi)，用于向基金銷售機(jī)構(gòu)支付基金銷售及客戶服務(wù)活動(dòng)中產(chǎn)生的相關(guān)費(fèi)用。其中，對(duì)于向個(gè)人投資者銷售所形成的保有量，客戶維護(hù)費(fèi)占基金管理費(fèi)的約定比率不得超過(guò)50％；對(duì)于向非個(gè)人投資者銷售所形成的保有量，客戶維護(hù)費(fèi)占基金管理費(fèi)的約定比率不得超過(guò)30％?！?/span>
投資人直接向基金管理人認(rèn)購(gòu)、申購(gòu)基金份額的，基金管理人不得通過(guò)支付客戶維護(hù)費(fèi)等方式返還或者變相返還管理費(fèi)。
投資人購(gòu)入基金前，基金銷售機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式揭示所購(gòu)基金客戶維護(hù)費(fèi)水平。相關(guān)格式文本由中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)發(fā)布和更新”。
因此，基金管理人可以與代銷機(jī)構(gòu)就“尾隨傭金”作出約定，但尾隨傭金占管理費(fèi)的比例需根據(jù)投資人類別而區(qū)別對(duì)待。同時(shí)，尾隨傭金的收取方式及金額需以書(shū)面形式向投資人披露。
責(zé)任劃分：
根據(jù)《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》：
“74.【責(zé)任主體】金融產(chǎn)品發(fā)行人、銷售者未盡適當(dāng)性義務(wù)，導(dǎo)致金融消費(fèi)者在購(gòu)買(mǎi)金融產(chǎn)品過(guò)程中遭受損失的，金融消費(fèi)者既可以請(qǐng)求金融產(chǎn)品的發(fā)行人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請(qǐng)求金融產(chǎn)品的銷售者承擔(dān)賠償責(zé)任，還可以根據(jù)《民法總則》第167條的規(guī)定，請(qǐng)求金融產(chǎn)品的發(fā)行人、銷售者共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。發(fā)行人、銷售者請(qǐng)求人民法院明確各自的責(zé)任份額的，人民法院可以在判決發(fā)行人、銷售者對(duì)金融消費(fèi)者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的同時(shí)，明確發(fā)行人、銷售者在實(shí)際承擔(dān)了賠償責(zé)任后，有權(quán)向責(zé)任方追償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償份額?！币虼?，為加強(qiáng)自身風(fēng)險(xiǎn)控制，管理人需對(duì)代銷機(jī)構(gòu)的適當(dāng)性責(zé)任的履行情況進(jìn)行監(jiān)督，防止引發(fā)訴訟風(fēng)險(xiǎn)。
結(jié)語(yǔ)：
本次《銷售辦法》修訂就基金銷售機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入、銷售業(yè)務(wù)規(guī)范、內(nèi)部控制及風(fēng)險(xiǎn)管理做出了相應(yīng)規(guī)范，銷售機(jī)構(gòu)應(yīng)依據(jù)新規(guī)完善內(nèi)控和風(fēng)險(xiǎn)管理。恒都律師始終堅(jiān)持“以客戶為中心”的原則，依靠專業(yè)的素養(yǎng)及強(qiáng)大的律師團(tuán)隊(duì)，不斷攻堅(jiān)，從而確保我們每一個(gè)服務(wù)客戶的合法利益都能夠得到切實(shí)維護(hù)和保障。
