國內(nèi)首例AR探索類游戲案判決：行為保全的審查標(biāo)準(zhǔn)與適用

何謂AR：

AR為英文單詞Augmented Reality的縮寫，中文譯為“增強(qiáng)現(xiàn)實(shí)”，是指透過攝影機(jī)影像的位置及角度精算并加上圖像分析技術(shù)，讓屏幕上的虛擬世界能夠與現(xiàn)實(shí)世界場景進(jìn)行結(jié)合與交互的技術(shù)。

- 基本案情 -

重慶騰訊信息技術(shù)有限公司（以下簡稱“申請人”）是涉案游戲《一起來捉妖》的著作權(quán)人，授權(quán)深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司（以下簡稱“申請人”）獨(dú)家運(yùn)營該游戲。該款游戲主要利用手機(jī)即時(shí)定位系統(tǒng)，讓游戲玩家化身御靈師，通過AR功能抓捕妖靈進(jìn)行培養(yǎng)，繼而在游戲中體驗(yàn)實(shí)景捉妖、對戰(zhàn)展示、線下社交等玩法。諶某（以下簡稱“被申請人”）通過微信、淘寶等渠道銷售虛擬定位插件，并通過直播、錄播等形式公開傳播利用虛擬定位插件操作涉案游戲的視頻，在上?；秒娦畔⒖萍加邢薰荆ㄒ韵潞喎Q“被申請人”）運(yùn)營的Bilibili網(wǎng)站和App平臺(tái)進(jìn)行宣傳推廣。兩申請人提起訴前行為保全申請，請求被申請人諶某停止上述不正當(dāng)競爭行為，請求被申請人上?；秒娦畔⒖萍加邢薰玖⒓磩h除涉嫌侵權(quán)的宣傳視頻【(2019)滬0115行保1號(hào)】。

- 行為保全制度的標(biāo)準(zhǔn)與適用 -

2001年，我國加入世界貿(mào)易組織，參照引入禁令措施，先后修改了《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》等相關(guān)規(guī)定，在表述上使用“訴前停止侵權(quán)”、“責(zé)令停止有關(guān)行為”等表達(dá)形式。2012年，我國在《民事訴訟法》中增設(shè)了行為保全措施，正式在程序法中將行為保全措施擴(kuò)展到民事訴訟領(lǐng)域。2018年12月12日，《最高人民法院關(guān)于審查知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》發(fā)布，該規(guī)定規(guī)范調(diào)整所有因知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛引發(fā)的行為保全案件。

行為保全是在有侵權(quán)可能性的緊急情況下，由權(quán)利人或者利害關(guān)系人提起的一種救濟(jì)程序，申請法院責(zé)令涉嫌侵權(quán)的當(dāng)事人做出或者禁止其做出一定的行為，避免權(quán)利人因冗長的訴訟糾紛遭受難以彌補(bǔ)的損害后果。行為保全分為訴前行為保全及訴中行為保全，二者的主要區(qū)別在于申請時(shí)間的不同。本案即為訴前保全裁定的應(yīng)用，上海市浦東區(qū)人民法院緊密圍繞《最高人民法院關(guān)于審查知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》第七條規(guī)定，從以下四方面論述了游戲外掛領(lǐng)域知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為保全申請適用的審理標(biāo)準(zhǔn)及考量因素：

【一】申請人的請求是否具有事實(shí)基礎(chǔ)和法律依據(jù)

本條款主要考察申請人請求保全的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利效力是否穩(wěn)定以及申請人的請求事項(xiàng)是否具有勝訴可能性。首先，兩申請人是涉案游戲《一起來捉妖》的著作權(quán)人，被申請人諶某提供、推廣的虛擬定位插件通過改變涉案游戲正常運(yùn)行的生態(tài)環(huán)境，導(dǎo)致其定位功能為核心的玩法難以實(shí)現(xiàn)。申請人及其他遵守規(guī)則的游戲玩家的合法權(quán)益遭受損害，被申請人涉嫌不正當(dāng)競爭、謀取不當(dāng)利益的意圖明顯。為此，申請人提供了涉案作品的著作權(quán)登記證書、授權(quán)書、兩被申請人涉嫌實(shí)施不正當(dāng)競爭行為的證據(jù)保全公證書及涉案游戲因?yàn)橥鈷煊绊懯艿讲糠滞婕彝对V和差評的證明材料。申請人的權(quán)利基礎(chǔ)較為穩(wěn)定，被申請人的侵權(quán)行為明確，因此，申請人請求對被申請人采取訴前行為保全措施具有相應(yīng)的事實(shí)基礎(chǔ)和法律依據(jù)。

【二】不采取保全措施是否會(huì)對申請人造成難以彌補(bǔ)的損害

本案中，申請人提供的證據(jù)顯示，由于被申請人定位插件的影響，涉案游戲遭受部分玩家的投訴及差評，嚴(yán)重影響正常游戲玩家的游玩體驗(yàn)，下載量也呈現(xiàn)下降趨勢。并且，網(wǎng)絡(luò)游戲有區(qū)分于其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)作品的特點(diǎn)，即投入大、游戲生命周期具有局限性，一款游戲從開發(fā)、設(shè)計(jì)到最后實(shí)際運(yùn)營耗費(fèi)巨大的人力、物力和財(cái)力，游戲的迭代性和替換性也很高。因此，若不在短時(shí)間內(nèi)及時(shí)有效地制止定位插件的泛濫，可能會(huì)影響游戲的評價(jià)、反饋，導(dǎo)致申請人失去競爭優(yōu)勢，直接影響游戲推廣和申請人獲利。

【三】采取保全措施是否會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人間利益顯著失衡

法院在審理是否作出行為保全裁定時(shí)要考量不采取保全禁令給申請人帶來的損害是否超過采取保全禁令給被申請人帶來的損害，即主要考慮雙方當(dāng)事人間的利益平衡，裁定原文在此處的表述為“利益顯著失衡”。本案中，如果申請人提供的證據(jù)真實(shí)、合法，初步可以說明被申請人的“作弊”行為和不正當(dāng)謀利行為。雙方當(dāng)事人之間的爭議焦點(diǎn)、具體侵權(quán)行為明確，申請人的行為保全申請指向明確、范圍適當(dāng)、措施合理，不會(huì)造成當(dāng)事人之間的利益失衡。

【四】采取保全措施是否會(huì)損害社會(huì)公共利益

只有涉及公眾健康、環(huán)境保護(hù)及其他公共利益的情況下方可認(rèn)定為社會(huì)公共利益。本案中，涉案虛擬定位插件系生產(chǎn)、銷售的市場化產(chǎn)品，通過微信、淘寶等平臺(tái)即可購買，主要是網(wǎng)絡(luò)游戲的“外掛”，本身并不具有涉及公共健康、環(huán)境保護(hù)等社會(huì)公共產(chǎn)品的屬性。而產(chǎn)品的經(jīng)營者主要是市場經(jīng)營、投資主體，因此，對被申請人的行為保全不會(huì)損害社會(huì)公共利益。

- 結(jié)語 -

除上述審查考量因素外，還應(yīng)注意，因知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛提起的行為保全，申請人申請保全的，應(yīng)當(dāng)依法提供相應(yīng)的擔(dān)保。一方面，申請人會(huì)謹(jǐn)慎提出行為保全措施的申請。另一方面，即使保全措施發(fā)生錯(cuò)誤，申請人提供的擔(dān)保也可以成為禁令錯(cuò)誤時(shí)對被申請人損失的賠償。有效地建立起擔(dān)保制度可以平衡雙方當(dāng)事人的利益，避免行為保全制度被濫用。訴前行為保全裁定不是終局程序，申請人應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)提起訴訟或者仲裁。正確地提起行為保全申請可有效減少權(quán)利人損失，充分發(fā)揮這一程序制度的優(yōu)勢。