動(dòng)態(tài)與觀點(diǎn)
- 引 言 -
1995年《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）實(shí)施后，在法治建設(shè)和經(jīng)濟(jì)建設(shè)的雙重保障下，中國仲裁迎來了蓬勃發(fā)展，目前已有合法仲裁機(jī)構(gòu)180余家，不僅數(shù)量上居世界之最，甚至逼近其他國家仲裁機(jī)構(gòu)數(shù)量之和。
一方面，制度完善及機(jī)構(gòu)建設(shè)方興未艾，另一方面，仲裁理念亦隨實(shí)務(wù)發(fā)展而深化豐富。
按照《仲裁法》規(guī)定，我國商事仲裁已經(jīng)確立了公正、及時(shí)、公平合理、保護(hù)合法權(quán)益等基本理念。
然而，對(duì)照商事仲裁應(yīng)承載之于商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)之功能，我國商事仲裁理念仍存在定性模糊、行政化色彩濃厚、訴訟中心主義突出等觀念性和體制性痼疾，與商事爭端解決制度的根本屬性（契約論）不符，也與商事仲裁助推社會(huì)誠信建設(shè)要求存在較大差距。
- 探 討 -
商事仲裁理念之基石
仲裁（Arbitration），是指糾紛當(dāng)事人在自愿基礎(chǔ)上達(dá)成協(xié)議，將糾紛提交非司法機(jī)構(gòu)的第三者居中裁斷，根據(jù)當(dāng)事人選定的規(guī)則，受委托的第三者獨(dú)立審查和評(píng)斷，并作出對(duì)爭議各方均有拘束力的裁決的一種糾紛解決制度。
它的起源和發(fā)展，是市民社會(huì)的充分發(fā)展，城邦間出現(xiàn)活躍的貿(mào)易交往和較為模型化的交易慣例，為快速高效實(shí)現(xiàn)商品流轉(zhuǎn)和糾紛解決，應(yīng)運(yùn)而生的民間爭端解決方式，具有極強(qiáng)的草根性和私法權(quán)利特征。
理念是與價(jià)值緊密相關(guān)的一系列決定制度和行為的認(rèn)識(shí)方式的總合。作為旨在解決商事爭端的商事仲裁理念，是由商事仲裁的本質(zhì)屬性、原則、特征以及其作為商事糾紛解決方式的獨(dú)特優(yōu)勢所決定。
01. 本質(zhì)屬性：契約
關(guān)于仲裁的性質(zhì)，即其作為爭端解決方式的合法性、權(quán)勢來源、理論依據(jù)問題，有以下幾種觀點(diǎn)。
第一：司法權(quán)力論（Jurisdictional Theory）
司法權(quán)力論認(rèn)為盡管仲裁的啟動(dòng)源自當(dāng)事人間的自主自愿協(xié)議，但是仲裁協(xié)議的效力、仲裁裁決、仲裁臨時(shí)措施、仲裁裁決執(zhí)行等，其權(quán)力兜底均源自國家法律的強(qiáng)制性規(guī)定，歸根結(jié)底，是由法律授權(quán)進(jìn)行裁決，具有準(zhǔn)司法性。
第二：自治論（Autonomous Theory）
自治論認(rèn)為充分完全的當(dāng)事人意思自治是商事仲裁的本質(zhì)特征，作為為商事糾紛設(shè)置的專門性爭端處置方式，不能回避商事仲裁的制度初衷和目的價(jià)值，即其旨在規(guī)范快速地發(fā)展商主體、商行為、商業(yè)模式，高度強(qiáng)調(diào)自治性的私法權(quán)利特性。
第三：混合論（Mixed Theory）
混合論認(rèn)為，一方面，從制度肇始上講，商事仲裁源于商主體結(jié)契授權(quán)，另一方面，隨著商品經(jīng)濟(jì)和法治經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，制度對(duì)商事仲裁作出了合法性要求和強(qiáng)制力保障，這就使得商事仲裁兼具了民間性和強(qiáng)制力的混合屬性。
第四：契約論（Contractual Theory）
契約論認(rèn)為，商事仲裁權(quán)的實(shí)質(zhì)源于商主體就自身私權(quán)利的自愿讓渡，通過締結(jié)契約的方式，實(shí)現(xiàn)就某項(xiàng)事項(xiàng)的專項(xiàng)委托。
這一權(quán)勢來源，與憲法核定的司法權(quán)（公權(quán)力、制衡性），根屬于不同品類。仲裁的啟動(dòng)、實(shí)施和履行，俱取決于完全自愿切結(jié)契約進(jìn)行委托，因此，是以私權(quán)合意建立契約予以授權(quán)的方式獲得裁判基礎(chǔ)。
筆者認(rèn)為，圍繞社會(huì)誠信建設(shè)這一主題，商事仲裁性質(zhì)應(yīng)嚴(yán)格限定于契約委托論。
這一根本性質(zhì)決定了商事仲裁理念一以貫之的嚴(yán)格契約精神，而契約自由、契約神圣、契約正義的價(jià)值判斷，就成為指導(dǎo)商事仲裁，并進(jìn)而對(duì)社會(huì)誠信建設(shè)產(chǎn)生潛移默化影響的首要價(jià)值理念。
02. 仲裁原則
仲裁原則，是一個(gè)開放性話題，本文的探討將聚焦于我國法律制度已經(jīng)確認(rèn)的原則上。
《仲裁法》第一條規(guī)定：“為保證公正、及時(shí)地仲裁經(jīng)濟(jì)糾紛，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，保障社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法?！钡谄邨l規(guī)定：“仲裁應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)，符合法律規(guī)定，公平合理地解決糾紛?！?/p> 綜上觀之，我國法律至少確立了如下仲裁原則： 第一：公正、及時(shí) 此二者間存在一定張力，其實(shí)質(zhì)是公平與效率這對(duì)互為支點(diǎn)的價(jià)值訴求的平衡，堪稱仲裁首善原則和首要原則?！斑t到的正義非正義”（Justice delayed is justice denied），公正、及時(shí)原則，要求居中裁斷者在信念上秉持公允心、公正心，辦事公道、作風(fēng)正派，無偏私無偏頗，同時(shí)，在行為上要付出合理的時(shí)間和精力，及時(shí)、不拖延地完成裁決。 第二：保護(hù)合法權(quán)益 從實(shí)體法角度講，對(duì)民商事權(quán)利而言，法不禁止即為合法；而在爭議處置機(jī)制中，法律亦要求對(duì)所保護(hù)客體的合法性做出認(rèn)定，按照語詞邏輯推演，可以得出依法仲裁的推論。 第三：保障市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展 這一原則明確保護(hù)對(duì)象為市場經(jīng)濟(jì)秩序，這與商事仲裁發(fā)端、演進(jìn)、適用密切相關(guān)，是針對(duì)市民社會(huì)需求、符合商品經(jīng)濟(jì)規(guī)律，旨在引導(dǎo)、調(diào)試、匡范市場健康發(fā)展、有序運(yùn)行、定紛止?fàn)幍默F(xiàn)實(shí)要求。 第四：公平合理解決糾紛 調(diào)處息爭是商事仲裁作為爭端處置方式的終極目的之一，而公平合理是其價(jià)值層面的指針。這一原則與“依法仲裁”原則、保護(hù)合法權(quán)益原則，存在內(nèi)在張力，在法律與公平完全吻合的情形下，兩原則之間高度統(tǒng)一；反之，則可能在法律不能完全兼顧公平的情況下，出現(xiàn)背離，此時(shí)，就需要遵循公平合理原則對(duì)法律漏洞或法律偏差進(jìn)行補(bǔ)充或校正。 上述原則為我國法律已確立之準(zhǔn)則，涵蓋了價(jià)值取向、目的管理和現(xiàn)實(shí)意義，已然成為影響我國商事仲裁理念的價(jià)值內(nèi)核。 03. 仲裁特征 根據(jù)《仲裁法》規(guī)定，我國商事仲裁具有以下鮮明特征： 第一：平等性 即體現(xiàn)為爭議雙方的法律地位，也體現(xiàn)為受托進(jìn)行裁斷的居中仲裁者的主體地位。 盡管仲裁制度為舶來品，但就“仲”字進(jìn)行語義探究，也能領(lǐng)略到其獨(dú)特的平等性要求。 一則，“仲”字，有居中之意，如《說文》講“仲，中也。”《釋名》“仲，中也，言位在中也。”又有第二的意思，如“仲月”、“仲夏”、伯仲叔季的排序。 由是觀之，仲所反應(yīng)的是平等而居中、有序而居次這樣一種為而不恃、長而不宰，尊重主體性、平等性的態(tài)度和立場。 第二：自愿性 包括選定仲裁機(jī)構(gòu)及仲裁員、是否公開審理、仲裁裁決文書是否載明事實(shí)及理由，均由糾紛當(dāng)事雙方自愿協(xié)商確定。 第三：合法性 《仲裁法》表述為“根據(jù)事實(shí)，符合法律規(guī)定”，對(duì)比《中華人民共和國民事訴訟法》要求“法院查明事實(shí)，分清是非，正確適用法律”，兩者用語上的細(xì)微差別，凸顯了兩種糾紛解決方式在裁斷理念上的迥異。 第四：高效性 一裁終局、部分先裁的制度設(shè)計(jì)（《仲裁法》 第五十五條“仲裁庭仲裁糾紛時(shí)，其中一部分事實(shí)已經(jīng)清楚，可以就該部分先行裁決”）都是對(duì)高效性的直觀反映。 04. 獨(dú)特優(yōu)勢 作為與調(diào)解、訴訟并行的爭端糾紛方式，商事仲裁具有自治性、民間性、友好性、服務(wù)性、跨法域性等獨(dú)特優(yōu)勢，亦使得仲裁理念獨(dú)具魅力。 社會(huì)誠信 平等、自由、效率、安全是市場經(jīng)濟(jì)和法治經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)，而其中，安全價(jià)值為最高價(jià)值，表征了社會(huì)單元中最基礎(chǔ)的個(gè)體和私人對(duì)穩(wěn)定、可預(yù)期的期待和要求，這種穩(wěn)定性和可預(yù)期性的心理需求，源于對(duì)社會(huì)誠信建設(shè)的篤信和遵奉。 觀念層面 觀念層面，誠實(shí)信用的價(jià)值追求，可以追溯到自然法理論中，保羅對(duì)自然法下的定義是“永遠(yuǎn)是公正和善良的東西（quod semper aequum ac bonum est）”。[1] 誠實(shí)信用原則是民商事法律基本原則之一，其重在，通過當(dāng)事人之間利益關(guān)系，以及當(dāng)事人與社會(huì)之間利益關(guān)系這兩者的平衡，動(dòng)態(tài)地實(shí)現(xiàn)長期穩(wěn)定的交易公平。 在商事行為中，商主體應(yīng)本著公平觀念，以“善意”從事商行為，正當(dāng)行使權(quán)利和履行義務(wù)，兼顧他人利益和社會(huì)公共利益。 制度層面 制度層面，包括商業(yè)交易行為和商事爭議解決，均有賴于社會(huì)誠信建設(shè)的保駕護(hù)航。 第一，為保障商品貿(mào)易的持續(xù)繁榮，商業(yè)交易行為以善意的方式，合理行使權(quán)利、互為交易義務(wù)，不得規(guī)避法律規(guī)定和合同約定。 客觀地講，商品經(jīng)濟(jì)具有天然的短期逐利性，當(dāng)然新古典市場經(jīng)濟(jì)理論認(rèn)為，從長期的經(jīng)濟(jì)行為和效果看，市場能實(shí)現(xiàn)一定周期內(nèi)的合理資源配置，但從制度構(gòu)建上，確實(shí)是不誠信的商業(yè)行為，促使誠信和善意作為規(guī)范商品經(jīng)濟(jì)的法律原則進(jìn)入律令。 “貿(mào)易的發(fā)展和‘信義（fides）’的降低使詐欺行為增加”，“‘善良習(xí)俗（boni mores）’開始得到法律上的認(rèn)可”。[2] 第二，在解決民商事糾紛的過程中，同樣應(yīng)秉持“善意”，包括協(xié)商、調(diào)解、民事訴訟、仲裁在內(nèi)的多種民商事爭議解決方式，與商業(yè)交易行為共同組成商行為，共同實(shí)現(xiàn)商業(yè)貿(mào)易有序健康高效運(yùn)行和發(fā)展。 因此，2012年修訂《中華人民共和國民事訴訟法》第13條確立了“民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則”，2014年頒布的《自治區(qū)貿(mào)易規(guī)則》更是首開先河，允許仲裁庭以當(dāng)事人意向?yàn)閾?jù)，以公允善良原則對(duì)爭端作出裁決。 - 結(jié) 語 - 商事仲裁的本質(zhì)屬性、原則、特征以及其作為商事糾紛解決方式的獨(dú)特優(yōu)勢決定了其獨(dú)具魅力的仲裁理念，包括尊重意思自治、嚴(yán)格契約精神、最高效率法則、忠誠受托的服務(wù)意識(shí)以及依法裁斷與秉持善意的內(nèi)在一致。 這些商事仲裁理念對(duì)指引和規(guī)范商事行為和仲裁行為具有提綱挈領(lǐng)的意義，仲裁程序的實(shí)施和裁決結(jié)果的履行，同時(shí)也是塑造商業(yè)倫理道德的重要尺度。豐富商事仲裁理念對(duì)社會(huì)誠信建設(shè)具有深遠(yuǎn)影響。 在下篇系列法研文章中，筆者將會(huì)對(duì)商事理念與社會(huì)誠信進(jìn)一步闡述，敬請(qǐng)期待。 [1]【意】彼得羅·彭梵得著，黃風(fēng)譯《羅馬法教科書》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，引言第15頁。 [2]【意】彼得羅·彭梵得著，黃風(fēng)譯《羅馬法教科書》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第73頁。 免責(zé)聲明：本文僅為分享、交流、學(xué)習(xí)之目的，不代表恒都律師事務(wù)所的法律意見或?qū)Ψ傻慕庾x，任何組織或個(gè)人均不應(yīng)以本文全部或部分內(nèi)容作為決策依據(jù)，因此造成的后果將由行為人自行負(fù)責(zé)。
