動態(tài)與觀點
- 引言 -
自《中華人民共和國招標投標法》施行以來，招標投標制度作為我國建設工程領域的一項基本制度，在建設領域發(fā)揮了重大的作用。但是隨著我國經(jīng)濟建設的快速發(fā)展，在招投標領域出現(xiàn)諸多違反招投標法律法規(guī)的行為，如虛假招標、圍標、串標、訂立陰陽合同、評標委員會違規(guī)操作等。
實踐中，亦存在如下情形：發(fā)包人（民營企業(yè)）企業(yè)合規(guī)管理意識淡漠，在項目建設中，忽略招投標法律法規(guī)的規(guī)定，未進行招標即開始項目建設，而在履行相應手續(xù)時被拒之門外。
此時，項目已開工建設（甚至建設完成），而在補辦招標及中標手續(xù)時，發(fā)承包雙方再次訂立建設工程施工合同并履行備案手續(xù)，并簽訂備忘錄等用以聲明其簽署的第二份建設工程施工合同僅為備案所用。且在實際施工中已形成一系列的補充協(xié)議，在雙方出現(xiàn)爭議后，前后兩份施工合同的效力，尤其是補充協(xié)議的效力如何認定？
- 探討 -
01.基本案情
在建設工程施工合同中，經(jīng)常面臨的問題是“是否應當進行招投標？”“如果應招未招所產(chǎn)生的結果為何？”筆者通過曾經(jīng)辦的一個案件來對上述問題進行簡要的分析：
在該案件中，發(fā)包人在未招標的情形下與承包人簽訂了2013年《建設工程施工合同》，后因備案審核等手續(xù)無法辦理，此時履行了招標手續(xù)簽訂2014年《建設工程施工合同》，并簽署備忘錄明確2014年《建設工程施工合同》不作為雙方結算的依據(jù)。爾后，雙方在2013年《建設工程施工合同》的基礎上簽訂了《補充協(xié)議一》及《補充協(xié)議二》，對雙方已形成工程款及未形成的工程款逾期支付所作出的約定。那么，本案的核心問題有二：第一，該項目是否屬于必須招標的項目？第二，所涉及的補充協(xié)議的約定是否有效？
02.最高院案例索引
經(jīng)過對最高人民法院類案檢索及梳理，在司法實踐中此類情形并不鮮見，均將前后兩份合同認定為無效，而對于所簽訂的補充協(xié)議則區(qū)分情況對待。
案例一
信陽九安昌平置業(yè)有限公司與河南鑫廈建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛一案 （2019）最高法民申6075號
概述
根據(jù)本案可以顯示，首先，在中華人民共和國境內(nèi)從事的大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目屬于應當進行招標的項目；第二，如未進行招標或在進行招投標前就已對本案所涉建設工程進場施工，或雙方已就工期、工程計價及結算辦法、付款方式等合同實質性內(nèi)容進行談判，那么雙方簽署的施工合同、補充協(xié)議等均應無效。
主要裁判觀點
本院經(jīng)審查認為，本案的爭議焦點為：原審對涉案合同認定的效力是否正確。
關于原審對涉案合同認定的效力是否正確的問題。根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第五十五條規(guī)定：“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內(nèi)容進行談判，影響中標結果的，中標無效”。
《中華人民共和國招標投標法》第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；…”
涉案建設工程屬于商品住宅，關系到公共利益、公共安全，屬于《中華人民共和國招標投標法》規(guī)定的應予招標的范圍，必須進行招投標。
鑫廈公司在進行招投標前就已對本案所涉建設工程進場施工，且雙方已就工期、工程計價及結算辦法、付款方式等合同實質性內(nèi)容進行談判，雙方簽訂的《建設工程框架協(xié)議》《建設工程施工補充協(xié)議》《補充協(xié)議》無效。
2014年11月18日雙方簽訂的三份《建設工程施工合同》系履行招投標程序后所簽訂，但因工程在招投標前即發(fā)包給鑫廈公司施工，二審法院認定涉案合同無效，并無明顯不當。依照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條的規(guī)定，建設工程合同無效，建設工程價款的結算可以參照實際履行的合同結算建設工程價款。
案例二
東莞市力大置業(yè)投資有限公司與凱里市人民政府、原審第三人重慶建安建設（集團）有限公司建設工程施工合同糾紛一案（2019）最高法民終205號
概述
在本案中，因涉案合同無效，所以相應的違約金條款亦無效，無一方基于合同主張違約金的，不予支持。
主要裁判觀點
本院認為：因案涉合同無效致使力大公司遭受的資金占用損失應予賠償。
案涉合同無效，違約金條款無效。力大公司主張的違約金，于法無據(jù)，不予支持。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定，有過錯的一方應當賠償對方因合同無效所受到的損失；雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。
案例三
中天建設集團有限公司、鷹潭市美亞置業(yè)有限公司與汪美榮、鷹潭市美麗城置業(yè)有限公司、汪輝建設工程施工合同糾紛一案（2019）最高法民終750號
概述
因違反招投標法律法規(guī)的規(guī)定，前后簽訂的合同均屬無效合同，合同中的違約金條款不屬于《中華人民共和國合同法》第九十八條規(guī)定的結算條款，亦應無效，中天公司依據(jù)該合同主張美亞公司給付違約金，不應支持。
主要裁判觀點
本院認為，關于案涉施工合同效力問題，根據(jù)二審查明的事實，美亞公司與中天公司在簽訂“9?19合同”后，于2013年11月補辦招投標手續(xù)。
根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第四十三條、第五十五條、《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項以及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項的規(guī)定，雙方在招標前就案涉工程進行實質性談判的行為，違反了法律的強制性規(guī)定，該中標無效，中天公司與美亞公司簽訂的“9?19合同”以及“11?28合同”因此均應認定為無效合同。中天公司在本案一審及二審訴訟過程中，均認為“9?19合同”有效，并依據(jù)合同向美亞公司主張違約金，美亞公司一審中亦認可“9?19合同”有效，僅主張違約金約定過高應予以調(diào)整。
因此，本案當事人主張的案涉施工合同效力與本院根據(jù)事實作出的認定不一致。經(jīng)釋明雙方當事人，中天公司堅持主張美亞公司按照“9?19合同”給付違約金。
因雙方簽訂的兩份施工合同均為無效合同，合同中的違約金條款不屬于《中華人民共和國合同法》第九十八條規(guī)定的結算條款，亦應無效，中天公司依據(jù)該合同主張美亞公司給付違約金，不應支持。一審法院認為“9?19合同”有效并支持中天公司要求支付違約金的訴訟請求不當，本院予以糾正。
案例四
湖北東森置業(yè)有限公司與國基建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛一案（2019）最高法民終442號
概述
在建設工程施工合同無效的基礎、框架上形成的補充協(xié)議，為了履行建設工程施工合同，本質上屬于未經(jīng)招投標程序而簽訂的協(xié)議，違反了《中華人民共和國招標投標法》的強制性規(guī)定亦應當歸屬于無效。
主要裁判觀點
本案中，案涉系列合同及補充協(xié)議簽訂時間均在2012年12月至2013年10月份期間，案涉工程在2012年至2015年期間進行施工作業(yè)，糾紛的發(fā)生亦是在2015年。
修訂前的《中華人民共和國招標投標法》第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：
（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；……前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準?！薄豆こ探ㄔO項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第三條規(guī)定：“關系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：……
（五）商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房；……”具體到本案，根據(jù)雙方2012年12月5日簽訂的《建設工程施工合同》第一條關于工程概況及承包范圍的約定，案涉工程項目規(guī)劃用途為生產(chǎn)車間和專用市場，工程施工范圍除工業(yè)廠房和交易市場外還包含兩棟24層商住樓。
因此根據(jù)上述規(guī)定，案涉工程屬于關系社會公共利益、公眾安全而必須進行招標的項目。一審判決據(jù)此認定東森公司與國基公司2012年12月5日在招投標之前簽訂的《建設工程施工合同》無效，符合《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項規(guī)定，并無不當。
東森公司與國基公司2013年3月18日簽訂的《湖北省建設工程施工合同》，雖然經(jīng)過招投標程序，但是該合同的簽訂僅是為備案所用而不作為確定雙方權利義務和工程款結算依據(jù)，雙方在此之前簽訂《建設工程施工合同》的行為表明，雙方在招投標之前已經(jīng)進行實質性磋商，根據(jù)前述司法解釋規(guī)定，該《湖北省建設工程施工合同》亦屬無效。
至于東森公司與國基公司于2013年3月21日、6月18日、9月6日和10月24日簽訂的四份《華中電動車CBD一期一標專業(yè)市場土建工程補充協(xié)議》，均是為履行2012年12月5日《建設工程施工合同》，以該合同為框架和基礎形成的補充協(xié)議，同樣屬于未經(jīng)招投標程序而簽訂的協(xié)議，違反了《中華人民共和國招標投標法》的強制性規(guī)定，應認定為無效。
東森公司關于案涉工程不屬于必須招標工程，一審判決對案涉系列合同及補充協(xié)議效力認定錯誤的主張不能成立，本院不予支持。
案例五
安陽廣佳欣置業(yè)有限公司、管廣生與博坤建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛一案(2014)民一終字第61號
概述
在確認基于建設工程施工合同基礎上簽署的補充協(xié)議的效力時，該案例給出了更合理的解釋：補充協(xié)議訂立的背景及目的是對過去已經(jīng)形成事實的確認和責任的約定，還是對履行建設工程施工合同將來事項的變更？如此，則會產(chǎn)生不同的認定結果。
在該案例中，協(xié)議訂立的背景是對廣佳欣公司未按雙方約定支付工程進度款、退還履約保證金和支付利息；而其目的和內(nèi)容，是確認博坤公司已完工程范圍及價值、明確欠款數(shù)額及廣佳欣公司所應承擔的逾期付款補償責任、廣佳欣公司所應承擔的逾期付款違約金責任，以及管廣生同意提供連帶保證責任。因此，協(xié)議應當具有獨立性，合法有效。
主要裁判觀點
《補充協(xié)議二》在形式上為《建設工程施工合同》之補充協(xié)議，但該協(xié)議具有獨立性。
首先，從該協(xié)議的訂立背景看，是截至2013年4月30日，廣佳欣公司未按雙方約定支付工程進度款、退還履約保證金和支付利息。其次，從該協(xié)議的訂立目的和內(nèi)容上看，是確認博坤公司已完工程范圍及價值、明確欠款數(shù)額及廣佳欣公司所應承擔的逾期付款補償責任、廣佳欣公司所應承擔的逾期付款違約金責任，以及管廣生同意提供連帶保證責任。
本院認為，《補充協(xié)議二》在性質上屬于廣佳欣公司和博坤公司對雙方之間既存?zhèn)鶛鄠鶆贞P系的結算和清理，確認《補充協(xié)議二》在法律效力上的獨立性和約束力，不違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定。據(jù)此，本院認定《補充協(xié)議二》合法有效。
通過上述案例，我們可以就上述第二條基本案情中的核心問題有一個清楚的認識，即：
第一，關系到公眾利益、公眾安全的大型基礎設施、公用事業(yè)等項目建設應當合法合規(guī)履行招投標程序，否則，所簽署的合同無效；
第二，在違反招投標法律法規(guī)規(guī)定的建設施工合同基礎上形成的補充協(xié)議根據(jù)其訂立的背景及目的是對過去已經(jīng)形成事實的確認和責任的劃定，還是對履行建設工程施工合同將來事項的變更的不同，可以分情況區(qū)分有效還是無效；
第三，因為合同無效，其所約定違約責任亦應當歸于無效。
03.簡 析
一、本案中的建設工程項目應當履行招投標程序
民營企業(yè)在項目建設中，如未做好合規(guī)管理，通常會游走在紅線邊緣，本案中的建設項目雖然由民營企業(yè)投資建設，但是案涉工程包括了商業(yè)、住宅等，屬于關系到社會公共利益、公眾安全而必須進行招標的項目。
二、前后簽訂的兩份施工合同均屬于無效合同
根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第三條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項規(guī)定，應當履行招標程序的項目未進行招標，所簽署的合同屬于無效合同。
同時，根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第四十三條、第五十五條、《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項之規(guī)定，雙方在招標前就案涉工程進行實質性談判，違反了法律的強制性規(guī)定，中標無效。
因此，本案所涉及的兩份合同均屬無效合同。而在合同均屬無效時，根據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條的規(guī)定，建設工程合同無效，建設工程價款的結算可以參照實際履行的合同結算建設工程價款。因此，在本案中，應參照雙方于2013年11月27日簽訂的《建設工程施工合同》進行結算。
三、補充協(xié)議效力的認定應依據(jù)其所簽署的內(nèi)容區(qū)分情況處理
實踐中，發(fā)承包雙方通常通過補充協(xié)議對雙方的權利義務、違約責任、資金占用費、已完工程量、已付款、未付款等進行確認，則根據(jù)最高人民法院案例，補充協(xié)議的效力會因其內(nèi)容不同而存在不同的界定。
第一，補充協(xié)議是在主合同的基礎和框架之上對雙方權利義務作出的補充約定，在主合同無效的情形下，其所簽訂的補充協(xié)議亦應當歸于無效。此觀點在最高人民法院（2019）最高法民申6075號案件中予以證明。
第二，如果補充協(xié)議是對雙方已經(jīng)發(fā)生的債權債務關系進行確認，則不一定被認定為無效。在最高人民法院(2014)民一終字第61號案件中，法院認為：雙方簽訂的補充協(xié)議在性質上屬于廣佳欣公司和博坤公司對雙方之間既存?zhèn)鶛鄠鶆贞P系的結算和清理，確認《補充協(xié)議二》在法律效力上的獨立性和約束力，不違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定。
具體到本案中，首先，《補充協(xié)議一》中有關于對已發(fā)生債權債務數(shù)額的確認及資金占用費的內(nèi)容應當為當事人所遵守，而對未發(fā)生可能發(fā)生事件所設置的違約責任則應歸屬為無效。其次，《補充協(xié)議二》的內(nèi)容是雙方對未來可能發(fā)生事情設置的違約責任，根據(jù)上述一般原則，應當歸屬無效。
04.法律（司法解釋）關于施工合同無效
情形的規(guī)定
一、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》
第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：
（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質或者超越資質等級的；
（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；
（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認定無效。
二、《中華人民共和國招標投標法》
第三條 在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：
（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；
（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；
（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。
法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
三、《中華人民共和國招標投標法》第五十條、第五十二條、第五十三條、第五十四條、第五十五條、第五十七條之相關規(guī)定，如存在以下情形的，中標無效：
1. 招標代理機構違反本法規(guī)定，泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益，影響中標結果的。
2. 依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況，影響中標結果的。
3. 投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的。
4. 投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的。
5. 依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內(nèi)容進行談判，影響中標結果的。
6. 招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的。
通過對法律法規(guī)及最高人民法院案例分析，發(fā)包人與承包人違反招投標法律法規(guī)規(guī)定簽訂的一系列合同包括補充協(xié)議，原則上屬于無效合同。但是，如果所簽署的補充協(xié)議是對雙方已經(jīng)發(fā)生事實的確認，并在此基礎上約定責任的，則可以認定該部分內(nèi)容的效力合法有效，對當事人具有約束力。
