動態(tài)與觀點
- 引 言 -
在這個“流量為王”的年代，互聯(lián)網(wǎng)APP之間的流量之爭層出不窮，“引流”等詞應(yīng)運而生。用戶常常在瀏覽APP頁面時，點開廣告鏈接，并經(jīng)詢問跳轉(zhuǎn)至對應(yīng)APP，對于APP而言，這一系列操作則為其實現(xiàn)了流量的整合以及有效的宣傳。但是，在未經(jīng)用戶許可，且未經(jīng)商業(yè)合作情況下，點擊APP頁面時強制跳轉(zhuǎn)至其他鏈接或APP，則會形成“流量劫持”，一方面侵害了消費者的知情權(quán)和自主選擇權(quán)，另一方面影響了市場秩序。
而本案即因此而起，本文將著重通過(2020)浙01民終8743號案及相關(guān)類案，結(jié)合《反不正當競爭法》第12條[1]，論述“互聯(lián)網(wǎng)流量劫持”訴訟路徑及證據(jù)組織方法，在反不正當競爭與反壟斷逐漸成為司法重點的今天，以期拋磚引玉。
- 01 -
案件情況及判決結(jié)果
一、案件情況
本案系浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司（以下簡稱淘寶公司）及淘寶（中國）軟件有限公司（以下簡稱淘寶中國公司）起訴北京易車信息科技有限公司（以下簡稱易車公司）不正當競爭糾紛一案。
二原告淘寶公司及淘寶中國公司起訴的基本事實依據(jù)主要為：在用戶安裝了易車App后，用戶在其他應(yīng)用軟件（如支付寶、釘釘淘寶商品鏈接、UC瀏覽器、Safari瀏覽器）想要打開淘寶App時則被禁止，只能選擇打開易車App或取消。
二原告訴請：
1. 立即停止劫持流量的不正當競爭行為；
2. 賠償淘寶網(wǎng)絡(luò)公司、淘寶軟件公司經(jīng)濟損失100萬元（包括合理維權(quán)費用）；
3. 承擔(dān)本案全部訴訟費用。
2019年12月7日，淘寶網(wǎng)絡(luò)公司、淘寶軟件公司增加訴訟請求，要求判令易車公司在易車App、易車網(wǎng)站首頁連續(xù)刊登不少于一個月的聲明為淘寶網(wǎng)絡(luò)公司、淘寶軟件公司消除影響。
二、判決結(jié)果
一審經(jīng)杭州鐵路運輸法院（2019）浙8601民初1565號判決，判令易車公司立即停止實施涉案不正當競爭行為；易車公司賠償二原告經(jīng)濟損失（包括合理費用）50萬元；在易車App上連續(xù)三日刊登聲明消除影響。
對該一審判決，易車公司不服，并上訴至浙江省杭州市中級人民法院，二審駁回其上訴維持原判。
- 02 -
各方舉證情況
一、原告舉證情況
本案中，原告主要舉示幾組證據(jù)，包括：
1. 【重點】證明“流量劫持”事實確實存在的公證書
就該組證據(jù)，原告先后對比了下載易車APP之前、以及之后，從支付寶、釘釘淘寶商品鏈接、UC瀏覽器、Safari瀏覽器打開手機淘寶或手機淘寶鏈接的顯示情況。
從該組證據(jù)可見，下載易車APP之前可通過其他APP順暢打開淘寶APP，但在下載易車APP之后，會出現(xiàn)提示框“XX軟件”想要打開“易車”，并提供“取消”“打開”兩種選擇項，點擊“打開”后跳轉(zhuǎn)至易車App。
2. 【重點】技術(shù)層面：明確“流量劫持”手段
就該組證據(jù)，二原告通過技術(shù)方法，在公證員的監(jiān)督下進行公證，證明易車APP確已通過設(shè)置“URLScheme”為taobao，達成該統(tǒng)一資源定位標識符與二原告網(wǎng)絡(luò)協(xié)議名稱一致的效果。二原告以此佐證，被告確實存在故意“流量劫持”的行為：
（1）易車APP的“URLScheme”公證
打開易車App的代碼，明確該APP代碼顯示“URLScheme”設(shè)置為“taobao”，以及“array”（URLScheme的值）設(shè)置為“taobao”。
（2）淘寶APP網(wǎng)絡(luò)協(xié)議名稱及URLSchemes定義公證
公證情況：點擊桌面下方iTerm圖標，輸入查詢語句后運行，得到查詢結(jié)果并查看部分數(shù)據(jù)。再依次點擊“手淘scheme證明”“taobao4iphone”后點擊“Taobao4iphone-Info.pllst”文件并查看，顯示“taobao”已作為淘寶App的網(wǎng)絡(luò)協(xié)議名稱使用。
蘋果應(yīng)用市場對URLSchemes的定義顯示，在IOS系統(tǒng)中，鍵值CFBundleURLName，即統(tǒng)一資源定位標識符，此鍵值包含該統(tǒng)一資源定位類型的抽象名稱，是用于查閱援引特定類型的主要方式。鍵值為CFBundleURLSchemes，X碼名稱為統(tǒng)一資源定位方案，類型為數(shù)組，此鍵值包含了一個字符串數(shù)組，其中每一個字符串數(shù)組識別定位此類型處理的統(tǒng)一資源定位方案。
3. 證明“流量劫持”行為給二原告APP帶來不良影響的公證書
就該組證據(jù)，原告主要對互聯(lián)網(wǎng)上的相關(guān)言論、媒體文章做了公證證據(jù)固化。
4. 公證費、律師費等維權(quán)合理費用發(fā)票
發(fā)票金額合計38,300元。
二、被告舉證情況
1. 證明ＩＯＳ系統(tǒng)自定義ＵＲＬ Ｓｃｈｅｍｅ的定性以及非獨一性
“隨ｓｃｈｅｍｅ提供的標識符將您的Ａｐｐ與聲明支持統(tǒng)一ｓｃｈｅｍｅ的其他Ａｐｐ區(qū)別開來。建議采用包含您公司的域名和Ａｐｐ名稱的反轉(zhuǎn)域名字符來保證該標識符的唯一性。盡管使用反轉(zhuǎn)域名字符串是最佳做法，但它并不能阻止其他Ａｐｐ注冊相同的ｓｃｈｅｍｅ并處理相關(guān)鏈接。建議使用通用鏈接而不是自定義ＵＲＬＳｃｈｅｍｅ來定義與您的網(wǎng)站唯一關(guān)聯(lián)的鏈接?！?/p>
2. 【重點】原被告之間非屬同一領(lǐng)域，鑒此不存在競爭關(guān)系，因此不存在不正當競爭行為
通過對原被告APP的介紹進行公證，證明兩家公司非屬競爭關(guān)系。
3. 侵權(quán)主體（如確實存在侵權(quán)行為）并非被告，且即便存在該種不正當競爭行為，亦并不具備主觀故意
通過對易車APP《《軟件開發(fā)服務(wù)合同》約定進行公證，明確：“易車廣告公司按照易車公司要求完成易車Ａｐｐ軟件系統(tǒng)開發(fā)制作，交付軟件開發(fā)成果和其他文件，及與之相關(guān)的其他相關(guān)事項?！币虼思幢愦嬖诳赡艿那謾?quán)行為，被告亦并非適格主體。
通過舉證易車廣告公司曾為了運營2018年（第十五屆）北京國際汽車展覽會淘寶店，于2018年4月9日與中國國際展覽中心集團公司簽訂了《2018北京車展淘寶店鋪售票協(xié)議書》，并全面負責(zé)該網(wǎng)店網(wǎng)絡(luò)開發(fā)、構(gòu)建以及執(zhí)行工作，并配合展覽方完成展會票務(wù)協(xié)調(diào)工作。
以證明：合理推測易車廣告公司在負責(zé)淘寶票務(wù)網(wǎng)店開發(fā)時，考慮到相關(guān)公眾在易車App應(yīng)用程序中看到相關(guān)車展咨詢后直接購票的實際需求，編寫了相應(yīng)的協(xié)議代碼以實現(xiàn)從易車App跳轉(zhuǎn)到淘寶App，以便于在票務(wù)網(wǎng)店內(nèi)購票，并在車展結(jié)束后，為了完善易車App的功能，將跳轉(zhuǎn)代碼寫入進新的App版本進行更新，卻出現(xiàn)了通過支付寶等程序喚醒手機淘寶應(yīng)用程序時，意外跳轉(zhuǎn)到易車App的情況。
易車App的開發(fā)者在得知前述意外跳轉(zhuǎn)的技術(shù)問題后，迅速進行了技術(shù)處理和升級，并通過版本覆蓋的方式將錯誤版本予以糾正。
4. 【重點】公證書：易車新版本上線前后APP流量情況對比：
證明易車App9.2.4版本（存在被訴“流量劫持”行為APP）上線前后，兩款A(yù)pp的流量均未發(fā)生明顯變化。（暨論證不存在損害后果）
- 03 -
訴辯情況
本案被告易車公司上訴稱：
（一）原審判決未查明淘寶用戶流量的權(quán)利歸屬，顯屬事實認定錯誤，被上訴人淘寶網(wǎng)絡(luò)公司、淘寶軟件公司并非本案的適格原告；
（二）原審法院未查明導(dǎo)致手機客戶端軟件跳轉(zhuǎn)的URLScheme協(xié)議名稱是由易車廣告公司所編寫，上訴人沒有實施被控不正當競爭行為，直接導(dǎo)致對上訴人是否構(gòu)成本案適格被告進行了錯誤認定。
（三）原審法院未査明本案糾紛源于URLScheme本身技術(shù)漏洞和案外人與淘寶平臺存在商業(yè)合作和客觀需求，且原審判決中關(guān)于導(dǎo)致二被上訴人的交易機會流失從而為易車App創(chuàng)造更多的商業(yè)機會的判理內(nèi)容不符合基本的商業(yè)常識，從而錯誤地認定被控行為構(gòu)成不正當競爭。
由此可見，上訴人（原審被告）主要答辯重點系層層遞進：
被上訴人淘寶公司和淘寶中國公司并非本案適格原告，僅憑《共同經(jīng)營證明》無法認定其系適格原告；上訴人并非被控不正當競爭行為的施行人；上訴人與被上訴人之間無競爭關(guān)系，且并無主觀惡意，URLScheme本身存在技術(shù)漏洞，易車APP與淘寶APP受眾不同，不存在競爭關(guān)系，亦未導(dǎo)致流量明顯變化，且即便確實存在相應(yīng)被控不正當競爭行為，亦系商業(yè)合作行為，并無主觀惡意，在知悉后迅速改版，并未造成嚴重后果。
對此，被上訴人（原審原告）淘寶公司及淘寶中國公司逐一進行答辯，并進一步明確：假設(shè)URLScheme技術(shù)確有漏洞，上訴人也不應(yīng)利用技術(shù)漏洞從事侵權(quán)行為。上訴人將協(xié)議名稱命名為“taobao”沒有任何合理的理由，已超出市場經(jīng)濟自由競爭的合理邊界，違背了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德。
- 04 -
爭議焦點
二審法院總結(jié)爭議焦點為：原審原、被告的訴訟主體是否適格；易車公司的被訴行為是否構(gòu)成不正當競爭。
一、原審原、被告的訴訟主體是否適格
二審法院首先基于上訴人提供的《商標授權(quán)與確認函》及《共同經(jīng)營的說明》，認定上訴人共同對淘寶Ａｐｐ的運營享有相應(yīng)的商業(yè)利益，系適格訴訟主體。
就上訴人所辯稱的被控侵權(quán)并非被上訴人，實際系易車廣告公司的，二審法院認定：根據(jù)《反不正當競爭法》第十七條第一款關(guān)于“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給他人造成損害的，應(yīng)當依法承擔(dān)民事責(zé)任”之規(guī)定，易車公司作為易車App的運營者和應(yīng)用軟件服務(wù)提供者，系本案的適格被告。
并進一步論述，現(xiàn)有證據(jù)尚無法證明易車App中的URLScheme協(xié)議名稱由易車廣告公司定義，雙方之間的相關(guān)合同法律關(guān)系亦不足以影響本案侵權(quán)責(zé)任主體的認定。
二、易車公司的被訴行為是否構(gòu)成不正當競爭
【重點】
首先，關(guān)于競爭關(guān)系?；ヂ?lián)網(wǎng)競爭具有鮮明的跨界競爭和流量競爭的特性，因此認定不正當競爭行為并不局限于經(jīng)營者之間存在直接的競爭關(guān)系或處于同一行業(yè)，而應(yīng)聚焦于“競爭性利益”的保護。但在移動互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商均通過不同方式吸引用戶、爭奪流量，故二者仍存在著對于用戶群體及交易機會的爭奪，構(gòu)成競爭關(guān)系。
其次，關(guān)于主觀故意?！皌aobao”作為淘寶App公認的協(xié)議名稱，具有較高的知名度和識別性，易車公司在應(yīng)當對他人使用在先并具有廣泛知名度的通用協(xié)議名稱予以避讓以免混淆或誤導(dǎo)的情況下，仍使用前述具有公知性的協(xié)議名稱，對由此產(chǎn)生的后果應(yīng)屬明知，故其主觀上具有過錯。
再次，關(guān)于損害后果。易車公司的被訴行為客觀上導(dǎo)致用戶在安裝易車App后，欲通過各應(yīng)用軟件打開手機淘寶時，無法實現(xiàn)正常跳轉(zhuǎn)至淘寶App，而是被易車App強制進行目標頁面跳轉(zhuǎn)，妨礙了該部分用戶流量進入淘寶App，無疑攫取了本應(yīng)屬于淘寶網(wǎng)絡(luò)公司、淘寶軟件公司的潛在交易機會?！恋K了淘寶網(wǎng)絡(luò)公司、淘寶軟件公司合法提供的淘寶網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的正常運行，破壞了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者間的良性競爭關(guān)系，擾亂了市場競爭秩序。就消費者而言，易車公司不當引流的行為干擾了其正常的網(wǎng)上購物，侵害了消費者的知情權(quán)和自主選擇權(quán)等合法權(quán)益。
基于前述，二審法院最終駁回上訴，維持原判。
- 05 -
評析
一、網(wǎng)絡(luò)流量劫持訴訟案件中關(guān)于原被告競爭關(guān)系的裁判趨向
1. “流量競爭層面”原被告之間競爭關(guān)系認定進一步放開
結(jié)合本案判決法院說理部分可見，對于原被告之間是否存在競爭關(guān)系進一步放開。
既往的搜狗訴奇虎不正當競爭一案，尚因奇虎另有360瀏覽器，判定屬于同業(yè)競爭。法院鑒此從奇虎的行為認定剝奪了用戶知情權(quán)及選擇權(quán)，減少了搜狗的用戶數(shù)量，無形中增加了自己與網(wǎng)絡(luò)用戶交易的機會。
而本案中，盡管上訴人（原審被告）充分論證原被告之間不存在競爭關(guān)系，用戶群體不同，但法院明確“因此認定不正當競爭行為并不局限于經(jīng)營者之間存在直接的競爭關(guān)系或處于同一行業(yè)，而應(yīng)聚焦于“競爭性利益”的保護”，尤其在“流量劫持”類案件中，二審法院明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之間均在爭奪流量與用戶，因此存在競爭關(guān)系。
2. 對上訴人行為是否構(gòu)成不正當競爭的論證
認定原被告雙方存在競爭關(guān)系后，法院進一步通過對原審被告是否存在主觀故意、以及損害后果是否切實發(fā)生等予以論證，其中：
主觀故意層面，法院采信了原審原告的技術(shù)公證，進一步認定“taobao”系具有公知性的協(xié)議名稱，上訴人（原審被告）未予以避讓以免混淆或誤導(dǎo)，鑒此存在主觀過錯。
損害后果是否切實發(fā)生層面，由于原審原告已經(jīng)舉證公證書，證明跳轉(zhuǎn)至”易車APP“情形切實發(fā)生，法院進一步論證其已經(jīng)妨礙了原審原告網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的正常運行，一方面擾亂市場經(jīng)營秩序，另外一方面侵害了消費者的知情權(quán)和自主選擇權(quán)等合法權(quán)益。
鑒此，法院綜合判定上訴人的行為構(gòu)成不正當競爭。
3. 賠償數(shù)額認定
就該類案件賠償數(shù)額的認定，本案中結(jié)合被控不正當競爭行為持續(xù)時間，以及實際給原告造成的不利影響、原告維權(quán)合理費用等，酌定相應(yīng)數(shù)額。
鑒此從訴訟層面言，應(yīng)著重對“侵權(quán)持續(xù)時間”、“維權(quán)費用（需合理）”、不利影響的相應(yīng)公證證明等進行舉證或答辯。
二、訴前禁令之運用
盡管本案訴訟發(fā)生前，被告的不正當競爭行為已經(jīng)結(jié)束，但更多情況下被告往往仍在侵權(quán)過程中。鑒此，原告為了避免損失進一步擴大，一般會申請訴前禁令。
訴前禁令是指在案件實質(zhì)爭議解決前，為了預(yù)防即將發(fā)生的侵權(quán)或者防止侵權(quán)損失的擴大，法院根據(jù)申請發(fā)出的要求被申請人實施或禁止實施一定行為的強制命令。
隨著反不正當競爭法“互聯(lián)網(wǎng)專條”的制定，以及相關(guān)典型案件司法判決的出爐，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間的競爭行為也在不斷調(diào)整，日益更新。對于流量競爭行為正當性的評價，應(yīng)充分考慮多重價值因素，在平衡各方利益的基礎(chǔ)上，對涉訴競爭行為進行綜合認定。同時應(yīng)拓展訴前禁令等程序性制度的適用，加大法院在互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件事前救濟上的力度。[2]
- 結(jié) 語 -
本案判決與時俱進，在互聯(lián)網(wǎng)流量之爭的大背景之下，對于原被告之間競爭關(guān)系的認定進行放開，進一步打破了既往原被告“屬于同一行業(yè)”或“具備直接競爭關(guān)系”方屬于競爭關(guān)系的審理模式，進而對互聯(lián)網(wǎng)時代流量劫持層面的不正當競爭加以有效規(guī)制。
而本案原被告的證據(jù)鏈條組織方式方法亦具備典型特征，原告對于其所指控不正當行為的事實存在、技術(shù)方法公證、給原告帶來的影響均提供有效證據(jù)，其中，事實公證及技術(shù)手段公證成為法院論證不正當競爭行為切實存在的重點。
而被告則從技術(shù)方法、原被告不具備競爭關(guān)系、所控行為未造成嚴重影響出發(fā)，組織答辯證據(jù)鏈條，其中，所控行為持續(xù)時間短成為法院關(guān)注焦點，并為被告合理減損。由此可見，前述證據(jù)組織方法亦可為后續(xù)類案辦案提供參考。
近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)公司雨后春筍般大力發(fā)展，新型法律問題層出不窮，律師辦案時亦可與公司技術(shù)部門緊密聯(lián)系，借助技術(shù)手段多元化取證，并與法律關(guān)系有效結(jié)合，進而維護當事人的合法權(quán)益。
[1] 第十二條 經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，應(yīng)當遵守本法的各項規(guī)定。
經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為：
(一)未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強制進行目標跳轉(zhuǎn);
(二)誤導(dǎo)、欺騙、強迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù);
(三)惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實施不兼容;
(四)其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為。
[2] 鐘莉，“流量劫持類”不正當競爭法律問題探析，人民法院報，2021-01-14 10:04:25，https://www.chinacourt.org/article/detail/2021/01/id/5715114.shtml
