動(dòng)態(tài)與觀點(diǎn)
前言
2021年1月8日，證監(jiān)會(huì)發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《若干規(guī)定》”），在私募行業(yè)引發(fā)轟動(dòng)。2021年2月3日，北京證監(jiān)局、基金業(yè)協(xié)會(huì)、北京基金小鎮(zhèn)聯(lián)合在京舉辦了第一期“私募基金監(jiān)管新規(guī)解讀系列培訓(xùn)”，對(duì)私募基金管理人及從業(yè)人員等主體的“十不得”進(jìn)行了細(xì)致講解，干貨滿(mǎn)滿(mǎn)。
在《若干規(guī)定》發(fā)布之前，自融與關(guān)聯(lián)交易的界限較為模糊，此次證監(jiān)會(huì)發(fā)布《若干規(guī)定》，明確了自融的內(nèi)涵，進(jìn)一步厘清了自融行為與關(guān)聯(lián)交易的邊界。
法律問(wèn)題一：什么是自融
（一）自融的概念
自融起初并非一個(gè)法律概念，《若干規(guī)定》第九條第一款第四項(xiàng)首次為自融賦予了私募行業(yè)中較為確切的涵義，即“以套取私募基金財(cái)產(chǎn)為目的，使用私募基金財(cái)產(chǎn)直接或者間接投資于私募基金管理人、控股股東、實(shí)際控制人及其實(shí)際控制的企業(yè)或項(xiàng)目”。
關(guān)于“套取私募基金財(cái)產(chǎn)”的認(rèn)定，是指所有將募集資金投資于關(guān)聯(lián)方的企業(yè)或項(xiàng)目的行為均認(rèn)定為套取私募基金財(cái)產(chǎn)，還是指私募基金管理人存在主觀惡意，改變基金合同約定的投資范圍，將募集資金擅自投資于關(guān)聯(lián)方的企業(yè)或項(xiàng)目的行為才認(rèn)定為套取私募基金財(cái)產(chǎn)？
根據(jù)證監(jiān)會(huì)市場(chǎng)監(jiān)管二部相關(guān)負(fù)責(zé)人在2月3日的培訓(xùn)中所提及的，應(yīng)按照后者予以理解。關(guān)于私募行業(yè)中禁止的自融應(yīng)是將自融限定在具有套取私募基金財(cái)產(chǎn)的主觀目的要素范疇之內(nèi)，私募基金管理人的自融行為存在主觀惡意，目的就是套取私募基金財(cái)產(chǎn)為“己”所用，進(jìn)而將自融行為明確界定為不合規(guī)概念。
（二）自融的行為模式
我們認(rèn)為，就私募基金而言，自融行為一般是指私募基金管理人未按照基金合同約定的資金用途使用資金，擅自將資金用于關(guān)聯(lián)方的企業(yè)或項(xiàng)目，或者私募基金管理人虛構(gòu)底層標(biāo)的、項(xiàng)目套取私募基金財(cái)產(chǎn)的行為。自融的行為模式主要包括：
1. 改變資金用途
在實(shí)務(wù)中，有的基金合同會(huì)嚴(yán)格限制私募基金的投資標(biāo)的，對(duì)投資標(biāo)的予以明確，如基金合同已對(duì)相關(guān)投資標(biāo)的進(jìn)行明確，私募基金管理人違反基金合同的約定改變資金用途，將全部或部分資金轉(zhuǎn)而用于關(guān)聯(lián)方的運(yùn)營(yíng)中，則構(gòu)成自融行為。
2. 虛構(gòu)標(biāo)的、項(xiàng)目
目前市場(chǎng)上不少爆雷私募存在虛構(gòu)標(biāo)的、項(xiàng)目的情形，在沒(méi)有實(shí)際投資標(biāo)的的情況下，通過(guò)虛構(gòu)標(biāo)的、項(xiàng)目募集資金，將資金用于關(guān)聯(lián)方的運(yùn)營(yíng)，此種情況亦應(yīng)屬于自融行為，甚至是會(huì)構(gòu)成非法吸收公眾存款或集資詐騙。
3. 其他交易安排
市場(chǎng)上不少私募基金管理人為規(guī)避監(jiān)管，“創(chuàng)新”了多種交易安排，但不論采取何種交易安排，只要私募基金管理人存在套取私募基金財(cái)產(chǎn)的目的，利用各類(lèi)交易安排進(jìn)行利益輸送，給自己或關(guān)聯(lián)方“輸血”，均將被認(rèn)定為自融行為。
另外，關(guān)于私募基金管理人未按照《私募基金備案須知》《若干規(guī)定》等要求進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)揭示、信息披露或防范利益輸送的關(guān)聯(lián)交易行為，亦可認(rèn)定為自融行為。不合規(guī)的關(guān)聯(lián)交易如未按照規(guī)定履行風(fēng)險(xiǎn)揭示、信息披露等義務(wù)，則可視為私募基金管理人刻意隱瞞，極易發(fā)生利益沖突和利益輸送，嚴(yán)重?fù)p害投資者的合法權(quán)益，故此類(lèi)違規(guī)關(guān)聯(lián)交易可認(rèn)定為套取私募基金財(cái)產(chǎn)的自融行為而予以禁止。
法律問(wèn)題二：什么是關(guān)聯(lián)交易
（一）關(guān)聯(lián)交易的概念
根據(jù)基金業(yè)協(xié)會(huì)于2019年12月23日發(fā)布的《私募投資基金備案須知》，關(guān)聯(lián)交易是指“私募投資基金與管理人、投資者、管理人管理的私募投資基金、同一實(shí)際控制人下的其他管理人管理的私募投資基金、或者與上述主體有其他重大利害關(guān)系的關(guān)聯(lián)方發(fā)生的交易行為”。
該定義較以往我們通常理解的關(guān)聯(lián)交易增加了私募基金與投資者之間的關(guān)聯(lián)交易，是此次定義的亮點(diǎn)。
（二）關(guān)聯(lián)交易的行為模式
關(guān)聯(lián)交易的行為模式主要如下：
作者在之前發(fā)布的文章《私募基金新備案須知中關(guān)聯(lián)交易那些事兒》中對(duì)關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行了較為詳細(xì)的介紹，各位讀者如果感興趣可以前往查看
結(jié)語(yǔ)
關(guān)于自融與關(guān)聯(lián)交易的區(qū)別，由上述可知，關(guān)聯(lián)交易包羅萬(wàn)象，種類(lèi)龐雜，自融其實(shí)是被包含于關(guān)聯(lián)交易中的，自融僅僅是關(guān)聯(lián)交易其中的一種，而且是特殊的、不合規(guī)的一種關(guān)聯(lián)交易。自融具有天然的道德風(fēng)險(xiǎn)，核心是以套取私募基金財(cái)產(chǎn)為目的而進(jìn)行的利益輸送，并非自然的投資行為。
對(duì)于投資于管理人、投資人或其他關(guān)聯(lián)方的情況，如管理人已按照相關(guān)規(guī)定履行了特殊風(fēng)險(xiǎn)揭示、明確信息披露安排、設(shè)置了特殊決策機(jī)制及回避程序、確保該等關(guān)聯(lián)交易價(jià)值公允并制定了關(guān)聯(lián)交易和利益申報(bào)制度等防范利益輸送的內(nèi)控制度，則該關(guān)聯(lián)交易屬于合規(guī)的關(guān)聯(lián)交易，在基金產(chǎn)品備案時(shí)亦不會(huì)存在實(shí)質(zhì)障礙。反之，則被較大可能被基金業(yè)協(xié)會(huì)認(rèn)定為自融。
故而，若想?yún)^(qū)分自融還是正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易，關(guān)注點(diǎn)還是在于投資過(guò)程中是否存在利益輸送，是否秉承了投資者利益優(yōu)先，是否完善了相關(guān)決策和信披流程。
作為投資者而言，在投資前亦需仔細(xì)甄別投資標(biāo)的情況，基金合同中亦可與私募基金管理人協(xié)商確定關(guān)聯(lián)交易相關(guān)條款，如是否同意發(fā)生關(guān)聯(lián)交易，同意發(fā)生何種關(guān)聯(lián)交易，允許關(guān)聯(lián)交易的規(guī)模等均可進(jìn)行細(xì)致約定，以此保護(hù)投資者的合法權(quán)益，減少私募基金管理人的自融風(fēng)險(xiǎn)。
