動(dòng)態(tài)與觀點(diǎn)
前言
非法吸收公眾存款罪（以下簡(jiǎn)稱“非吸”）在1997年《刑法》中誕生，此后對(duì)于這個(gè)罪名的理解就一直存在爭(zhēng)議。起初非吸案件案發(fā)相對(duì)較少，但隨著我國(guó)國(guó)家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及近些年互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)引起融資模式的轉(zhuǎn)變，各類互聯(lián)網(wǎng)類融資產(chǎn)品在社會(huì)經(jīng)濟(jì)大趨勢(shì)下不斷涌現(xiàn)，這導(dǎo)致了相關(guān)的案件也隨之增多。尤其在2014年之后，此類案件呈井噴式爆發(fā)。今天，我們就來(lái)談一談非法吸收公眾存款罪以及律師在實(shí)踐中容易遇到的幾點(diǎn)重要問(wèn)題。
一、非吸案件罪名的演變
從立法上來(lái)看，在1979年《刑法》中并沒(méi)有非吸這一罪名，這個(gè)罪名出現(xiàn)在1997年《刑法》之后。在1997年《刑法》第一百七十六條中規(guī)定，非法吸收公眾存款罪系非法吸收或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。當(dāng)時(shí)該罪名指向僅包括銀行機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)的存款業(yè)務(wù)除外的“存款”業(yè)務(wù)，確實(shí)地說(shuō)屬于非法經(jīng)營(yíng)罪的補(bǔ)充。但其中也出現(xiàn)了很多語(yǔ)焉不詳?shù)牡胤剑热缭趯?shí)務(wù)中對(duì)于“公眾”的判斷上，還有對(duì)于其中關(guān)于“變相”也沒(méi)有給出具體解釋。
對(duì)非吸真正做出相對(duì)細(xì)致一些的規(guī)定是在2010年最高院發(fā)布“非法集資司法解釋”之后，其中明確了非法吸收或者變相吸收公眾存款的構(gòu)成要件，并且將行為對(duì)象從“存款”擴(kuò)展到承諾付息或者回報(bào)的資金，進(jìn)而使得該罪名突破了銀行“存款”的業(yè)務(wù)范圍。2014年公安部、最高院及最高檢就非吸案件在“社會(huì)公眾”的認(rèn)定問(wèn)題發(fā)布了司法解釋，對(duì)“親友”及“內(nèi)部人員”的范圍又進(jìn)行了突破，這樣又使得行為人在范圍上又被擴(kuò)大了，也就在那時(shí)伴隨著P2P網(wǎng)絡(luò)借貸迅猛發(fā)展，非吸案件進(jìn)入一個(gè)全新的階段。
二、 非吸案件的法律規(guī)定
《刑法》第一百七十六條，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。
非吸案件還涉及兩個(gè)關(guān)聯(lián)的司法解釋：《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》、《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，除此之外還有司法指導(dǎo)文件提及非吸：《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》、《最高人民法院關(guān)于非法集資刑事案件性質(zhì)認(rèn)定問(wèn)題的通知》、《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問(wèn)題座談會(huì)紀(jì)要》及《最高人民法院研究室關(guān)于認(rèn)定非法吸收公眾存款罪主體問(wèn)題的復(fù)函》。
值得一提的是剛剛頒布的《刑法修正案（十一）》對(duì)于非吸案件也有些許變化，將非吸的法定刑檔次由兩檔增加到了三檔，法定最高刑期由十年提高到了十五年。這樣調(diào)整也是權(quán)衡了非吸案件目前現(xiàn)狀以及非法集資類犯罪刑罰結(jié)構(gòu)的均衡性。
三、非吸案件的構(gòu)成要件
這個(gè)罪名的犯罪主體為具有刑事責(zé)任能力的一般自然人和單位，主觀方面表現(xiàn)為明知而故意或者放任自己的行為；罪名的客體是擾亂金融秩序的違法性；該罪名的客觀方面包括危害行為、危害結(jié)果以及行為與結(jié)果之間存在因果聯(lián)系。實(shí)踐中金融秩序被破壞的外在表現(xiàn)為一定數(shù)量的投資者伴隨著一定數(shù)額的投資資金無(wú)法兌現(xiàn)。該罪名的因果聯(lián)系表現(xiàn)為投資人的資金無(wú)法收回是由吸收資金行為所導(dǎo)致。
四、非吸案件在實(shí)踐中容易出現(xiàn)的問(wèn)題
（一）民事與刑事的界限問(wèn)題
非吸案件很像民事案件中多個(gè)民間借貸的集合。既然單一的借貸行為用民事法律進(jìn)行規(guī)制，則由多個(gè)單一借貸行為組合成的非吸融資行為也并不會(huì)改變民事行為的性質(zhì)，同樣也可以適用民事法律來(lái)調(diào)整。邏輯上講，那么就不需要也不應(yīng)該有刑事法律的介入了，這也是刑法應(yīng)該具有的謙抑性的表現(xiàn)。
然而在實(shí)踐上，司法機(jī)關(guān)在刑事處理中又表現(xiàn)為針對(duì)投資人財(cái)產(chǎn)的特殊保護(hù)，當(dāng)融資企業(yè)沒(méi)有歸還出資人資金時(shí)，則企業(yè)刑事罪名成立。如果企業(yè)能夠歸還出資人的資金，同時(shí)也未出現(xiàn)社會(huì)穩(wěn)定問(wèn)題時(shí)，可以不作犯罪處理。能夠歸還而且沒(méi)有產(chǎn)生危害后果的，直接不處理。非吸的這種特殊的性質(zhì)也決定了它與其他傳統(tǒng)類犯罪有很大區(qū)別，這也導(dǎo)致了在實(shí)踐操作案子時(shí)并不能完全依照傳統(tǒng)犯罪的模式進(jìn)行案件拆解。
（二）司法會(huì)計(jì)鑒定審查問(wèn)題
非吸案件中司法會(huì)計(jì)鑒定涉及到的規(guī)范性文件包括《司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定》《司法鑒定程序通則》《人民檢察院司法會(huì)計(jì)工作細(xì)則（試行）》《最高人民檢察院司法工作細(xì)則（試行）》及《最高人民法院適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》等，在非吸案件中對(duì)司法會(huì)計(jì)鑒定的審查往往起著至關(guān)重要的作用，它既是案件定罪量刑的重要依據(jù)，同時(shí)也決定到對(duì)于案件退賠金額的認(rèn)定。
司法會(huì)計(jì)鑒定因地域性的不同也呈現(xiàn)出精細(xì)度不同的情形，北上一線城市地區(qū)在司法會(huì)計(jì)鑒定程序方面相對(duì)完善，而在外省出現(xiàn)司法會(huì)計(jì)鑒定混亂的概率相對(duì)要高一些，可能僅僅將一些相關(guān)的轉(zhuǎn)賬材料集合起來(lái)，進(jìn)而導(dǎo)致很多非吸案件在認(rèn)定金額方面出現(xiàn)重大問(wèn)題。所以針對(duì)司法會(huì)計(jì)鑒定的審核需要律師做地毯式核查，如鑒定人及鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)、簽名、蓋章、鑒定范圍等等都屬于其中要求審查核實(shí)的點(diǎn)。非吸案件自身的性質(zhì)決定了它和其他傳統(tǒng)刑事案件有很大差別，此類案件進(jìn)行無(wú)罪辯護(hù)并且最終成功的概率相對(duì)要低很多。如果將司法會(huì)計(jì)鑒定審核清楚，進(jìn)而完成退賠，那么對(duì)于推動(dòng)案件會(huì)有很好的效果。
（三）非吸案件的退賠問(wèn)題
由于非吸案特殊的性質(zhì)，相對(duì)來(lái)說(shuō)案件在基礎(chǔ)事實(shí)清楚的情況下，走認(rèn)罪及退賠未嘗不是一種合適的打法。非吸案件退賠的范圍依據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第五條：關(guān)于涉案財(cái)物的追繳和處置問(wèn)題中規(guī)定向社會(huì)公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報(bào)，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金、提成等費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報(bào)可予折抵本金?？偟膩?lái)說(shuō)，參與非法集資犯罪的嫌疑人，應(yīng)當(dāng)對(duì)其犯罪行為造成的損失承擔(dān)退賠責(zé)任，除應(yīng)當(dāng)依法追繳其獲取的傭金、提成等違法所得外，還應(yīng)當(dāng)在其犯罪行為造成的損失范圍內(nèi)承擔(dān)退賠責(zé)任。
非吸案件涉案主體包括以下幾類人：公司高管人員，非吸活動(dòng)的策劃者、組織者、領(lǐng)導(dǎo)者；中層管理人員，管理一定數(shù)量的業(yè)務(wù)員，統(tǒng)籌、指導(dǎo)并參與具體工作；底層業(yè)務(wù)員，直接與出資群眾接觸，宣傳公司業(yè)務(wù)，吸存資金；除此之外，可能還涉及其他輔助人員。
其中對(duì)于公司高管人員系非吸活動(dòng)的策劃者、組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其任職期間公司全部的非吸金額負(fù)責(zé)；中層管理人員及業(yè)務(wù)人員的退賠數(shù)額需要依據(jù)具體情況而區(qū)別對(duì)待。就北京地區(qū)而言，大體上退賠的金額為其帶隊(duì)或簽協(xié)議所造成的涉案標(biāo)的總額的8%到12%，但這個(gè)數(shù)據(jù)也不完全絕對(duì)，退賠數(shù)額還需要依據(jù)具體情形綜合各方面因素而定；值得注意的是，底層業(yè)務(wù)員，如果涉案金額不大，盡早完成退賠，則可能免于刑事處罰。其他輔助人員，如果從事的工作為電腦維護(hù)、清潔衛(wèi)生等邊緣性的工作，對(duì)公司的非吸活動(dòng)沒(méi)有認(rèn)知，則不應(yīng)追究刑事責(zé)任。其他輔助人員如果從事會(huì)計(jì)、出納等較為關(guān)鍵的工作，因其相對(duì)接近公司的核心層，對(duì)于公司的運(yùn)營(yíng)模式、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)比普通員工有更強(qiáng)的認(rèn)知，在主觀惡性方面可能會(huì)被認(rèn)定為高于一般工作人員，可能會(huì)被認(rèn)定為從犯進(jìn)而追究刑事責(zé)任。
（四）非吸案件中的其他問(wèn)題
非吸案件的地域性很明顯，在一線經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)城市出現(xiàn)的更多。單就北京而言，北京朝陽(yáng)區(qū)屬于非吸案的重災(zāi)區(qū)。我們?cè)谵k理北京地區(qū)非吸案件的時(shí)候也發(fā)現(xiàn)了一些問(wèn)題，如經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)將主犯取保出去并以另案處理的情況，不排除司法機(jī)關(guān)考慮給予主犯一定的時(shí)間，盡可能地完成退賠。但這樣處理同樣也會(huì)給案件連貫性及整體性的處理帶來(lái)麻煩。
還有很多非吸案件的嫌疑人同時(shí)也是非吸案件投資中的“受害者”，他們自己也將錢款存進(jìn)公司賬戶中，這其中甚至也包含了他們正常合法收入的財(cái)產(chǎn)，然而在實(shí)踐中這類財(cái)產(chǎn)很難被剝離出來(lái)，目前司法機(jī)關(guān)大體的處理方式為將該部分財(cái)產(chǎn)納入非吸的財(cái)產(chǎn)中。對(duì)于此種情形，只能期待以后在立法及實(shí)踐上慢慢完善了。
結(jié)語(yǔ)
總的來(lái)說(shuō)，非吸案屬于基礎(chǔ)且常見(jiàn)的案件，但在實(shí)踐的過(guò)程中也有其特殊的困難之處，尤其在公司機(jī)構(gòu)復(fù)雜，公司人員多，涉案金額巨大的情況下，其中涉及的案卷可能繁瑣龐雜，那么就需要律師對(duì)于案卷仔細(xì)核實(shí)，進(jìn)而保障當(dāng)事人的合法權(quán)益了。
本文作者
