動態(tài)與觀點
引言
從2019年7月18日起，亞馬遜中國停止為第三方賣家服務，這意味著中國消費者此后無法在亞馬遜平臺上購買第三方賣家的產(chǎn)品，但仍可以通過亞馬遜海外購平臺購買來自美國、英國、丹麥、日本等地的商品。中國賣家若想通過亞馬遜海外購平臺對外銷售商品，只能通過亞馬遜日本、美國、印度、德國等亞馬遜海外購平臺上架銷售商品。
對此，很多企業(yè)曾向筆者咨詢，且近日也接到相關咨詢，即企業(yè)擅自使用中國專利在中國制造商品后，僅在亞馬遜海外購平臺銷售，是否會侵犯中國專利權人的專利權？很多企業(yè)樸素地認為，由于相關商品僅通過亞馬遜海外購平臺進行銷售，沒有占領中國專利權人在中國的市場，因此自然不構成侵權。然而，這種理解是很片面的，筆者將結合自身經(jīng)驗和司法案例展開分析。
探討
亞馬遜運營模式簡介
由于本文涉及到的場景之一是“中國制造的商品僅在亞馬遜海外購平臺銷售”，為了讓讀者更好理解本文內(nèi)容，故首先簡單介紹亞馬遜海外購平臺的運營模式。
雖然自2019年7月18日起，亞馬遜中國停止為第三方賣家服務，但中國大陸賣家在符合條件的情況下仍然可以以中國大陸企業(yè)主體身份注冊亞馬遜海外購平臺賬號上架銷售商品。另外，中國賣家也可以到日本、美國、印度、德國等國家成立本土公司，再以該本土公司的名義注冊亞馬遜賬號進行上架銷售商品。
亞馬遜物流模式有三種類型：亞馬遜FBA、第三方海外倉和自發(fā)貨。
亞馬遜FBA：FBA是Fulfillment By Amazon的全稱，即亞馬遜物流。它具體包括倉儲、揀貨、包裝、配送、收款、客服及退貨處理等一條龍物流服務。操作流程是賣家提前備貨至亞馬遜倉庫，客戶下訂單之后，亞馬遜倉庫直接發(fā)貨給客戶。
第三方海外倉：第三方海外倉儲服務。是指由物流服務商獨立或共同為賣家在銷售目標地提供的貨品倉儲、分揀、包裝、派送的一站式控制與管理服務。
自發(fā)貨：自發(fā)貨就是指賣家在收到客戶訂單后，直接從國內(nèi)供應商或者倉庫直接發(fā)貨給國外顧客，即賣家自己負責倉儲、分揀、包裝、派送等一系列活動。
在中國制造的專利侵權商品后即使僅在亞馬遜海外購平臺銷售亦構成專利侵權
很多企業(yè)認為，在中國制造的專利侵權商品僅在亞馬遜海外購平臺銷售不會構成專利權侵權，原因主要有兩個：第一，專利保護具有地域性，即一個國家或一個地區(qū)所授予和保護的專利權僅在該國或地區(qū)的范圍內(nèi)有效，在其他國家和地區(qū)沒有法律效力。如果專利權人希望在其他國家享有專利權，那就必須依照其他國家的法律另行提出專利申請。除非加入國際條約及雙邊協(xié)定另有規(guī)定之外，任何國家都不承認其他國家所授予的專利權；第二，亞馬遜海外購平臺屬于境外電商平臺，對于僅在中國申請并獲得授權的專利權，專利權人無權主張相關權益。
不過，企業(yè)的前述觀點比較片面。根據(jù)《中華人民共和國專利法》第十一條，發(fā)明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產(chǎn)品。由此可見，中國專利法規(guī)制的侵權行為包括制造、許諾銷售、銷售、進口行為，其中至少可以認定“擅自使用中國專利在中國制造商品”的行為構成專利權侵權，（2019）最高法知民終152號案和（2020）最高法知民終318號案亦已給予肯定答案（詳見下文分析）。對于許諾銷售、銷售、出口、進口行為是否構成專利權侵權，下文亦將逐一分析。
（一）擅自使用中國專利在中國制造商品的行為構成專利權侵權（即使僅在亞馬遜海外購平臺銷售）
根據(jù)中國專利法的規(guī)定，無論侵權產(chǎn)品是否僅在亞馬遜海外購平臺銷售，只要擅自使用中國專利在中國制造侵權商品，該制造行為就構成專利權侵權。因此，在司法實踐中，針對“僅在亞馬遜海外購平臺銷售”的情形，“侵權商品是否在中國制造”往往會被列為案件爭議焦點之一。對此，我們可以詳看(2019)最高法知民終152號案和(2020)最高法知民終318號的法院分析。
案例1：(2019)最高法知民終152號案
原告永福公司請求判令被告駝鹿公司停止生產(chǎn)、銷售（特別是由中國境內(nèi)向海外出口）侵犯專利權的商品。在侵權商品取證方面，原告在亞馬遜網(wǎng)站直營店以及兩家亞馬遜網(wǎng)店購買取得被訴侵權商品，商品從美國到上海的物流信息顯示，包裹經(jīng)過美國國內(nèi)運輸、從美國到中國、中國國內(nèi)運輸三個階段，最終運至取證人員手中。
該案件的一個爭議焦點為被訴侵權產(chǎn)品的制造地是否在中國。法院認為，首先，根據(jù)三款被訴侵權產(chǎn)品包裝盒以及產(chǎn)品說明書上記載的信息，原產(chǎn)地顯示為made in China。駝鹿公司官方網(wǎng)站www.moosetoys.com展示“ourteam”時列舉了AUSTRALIA、USA、CHINA、HONGKONG，按照駝鹿公司自身的表述方法，無論這種表述是否規(guī)范，被訴侵權產(chǎn)品上標記為made in China。在駝鹿公司未能提交相反證據(jù)的情況下，原審法院認定被訴侵權產(chǎn)品原產(chǎn)地在中國大陸。其次，雖然產(chǎn)品上“made in China”標識系根據(jù)進出口貨物的原產(chǎn)地規(guī)定而標記，但是被訴侵權產(chǎn)品上記載的有關制造者、制造地的信息，就商品溯源和品質保證向購買者進行了明確提示，表達了其將自己對外公示為被訴侵權產(chǎn)品制造者、制造地的意思表示。因此，法院有理由相信駝鹿公司在中國制造了被訴侵權產(chǎn)品。
案例2：(2020)最高法知民終318號案
原告燦坤公司請求判令被告凱波公司立即停止制造、銷售、許諾銷售和出口侵犯發(fā)明專利權的商品。在侵權商品取證方面，原告在亞馬遜海外購平臺購買了被訴侵權商品。
該案件的一個爭議焦點為被告凱波公司是否實施了制造被訴侵權產(chǎn)品行為。法院認為，根據(jù)燦坤公司提交的現(xiàn)有證據(jù)，可以證明被訴侵權產(chǎn)品來源于美國亞馬遜電商平臺，因其為凱波公司“LW?168”型號松餅機同款產(chǎn)品，且產(chǎn)品上標注了指向凱波公司的生產(chǎn)商信息，能夠證明即為凱波公司制造并出口至美國的“LW?168”型號松餅機。
綜上，企業(yè)擅自使用中國專利在中國制造商品后，即使僅在亞馬遜海外購平臺銷售，該等制造行為亦構成專利權侵權。
（二）中國專利法無法規(guī)制擅自在亞馬遜海外購平臺許諾銷售專利侵權商品的行為
《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第十八條對許諾銷售作出解釋：專利法第十一條、第六十九條所稱的許諾銷售，是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷會上展出等方式作出銷售商品的意思表示。因此，經(jīng)營者在電商平臺陳列展示商品的行為屬于許諾銷售行為。
如上文提到的“亞馬遜運營模式”，在亞馬遜海外購平臺從事經(jīng)營活動的主體主要有兩類：一是位于中國境內(nèi)的經(jīng)營者；二是位于中國境外的經(jīng)營者。對于境外經(jīng)營者，我國法律沒有監(jiān)管空間；對于身處中國境內(nèi)的經(jīng)營者在亞馬遜海外購平臺許諾銷售侵犯中國專利的商品，我國法律能否規(guī)制呢？
如果經(jīng)營者是通過域名和服務器均在境外的第三方平臺網(wǎng)站發(fā)布商品信息、作出意思表示，那么應認定許諾銷售行為的實施地位于境外。以亞馬遜（美國）站點為例，該網(wǎng)站域名和服務器地址均在美國，網(wǎng)站所使用的語言默認為英文，支付方式默認為美元。因此，中國法律無法規(guī)制在境外平臺網(wǎng)站上作出的許諾銷售侵權行為。
案例1：(2016)粵民終487號案
至于許諾銷售問題，同樣涉及地域性的認定。許諾銷售指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷會上展出等方式作出銷售商品的意思表示，其本質和核心是作出意思表示的行為，與買賣合同關系中的要約邀請、要約與承諾、合同履行等既有關系也有一定區(qū)別。判斷許諾銷售行為的地域范圍應著眼于意思表示的作出，具體到本案，大疆公司主張侵權的證據(jù)中，www.maxaero.com網(wǎng)站為在美國注冊的全英文網(wǎng)站，二審提交的美國亞馬遜網(wǎng)站系美國的電子商務平臺，參展行為發(fā)生在美國，在沒有其他證據(jù)佐證的情況下，上述作出銷售商品的意思表示通常應為在美國，而非中國境內(nèi)。一審法院認為現(xiàn)有證據(jù)不足以證明道通科技公司在中國境內(nèi)實施了許諾銷售行為，理據(jù)充分，本院予以維持。
綜上，由于亞馬遜海外購平臺屬于境外網(wǎng)站平臺，域名和服務器均在境外，故中國專利法無法規(guī)制擅自在亞馬遜海外購平臺許諾銷售專利侵權商品的行為。
（三）擅自在亞馬遜海外購平臺銷售專利侵權商品的行為構成專利權侵權
在網(wǎng)絡環(huán)境下，《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二條規(guī)定的銷售行為地原則上包括不以網(wǎng)絡購買者的意志為轉移的網(wǎng)絡銷售商主要經(jīng)營地、被訴侵權產(chǎn)品儲藏地、發(fā)貨地或者查封扣押地等，但網(wǎng)絡購買方可以隨意選擇的網(wǎng)絡購物收貨地通常不宜作為網(wǎng)絡銷售行為地。
針對亞馬遜海外購行為，我們則需要分析網(wǎng)絡銷售商的主要經(jīng)營地、被訴侵權產(chǎn)品儲藏地、發(fā)貨地或者查封扣押地是在境外還是在境內(nèi)。如果發(fā)生在境內(nèi)，那么中國法律法規(guī)有權監(jiān)管。對此，我們逐一分析：1）對于銷售商主要經(jīng)營地，銷售商的主要經(jīng)營地位于域名和服務器地址均在境外的亞馬遜海外購平臺，故不宜以此認定銷售行為地在中國境內(nèi)；2）對于被訴侵權產(chǎn)品儲藏地，在產(chǎn)品被制造完成后至產(chǎn)品被發(fā)貨前，侵權產(chǎn)品應該均儲藏在中國境內(nèi)，故可以以此認定銷售行為地在中國境內(nèi)；3）對于發(fā)貨地，如上文提及，亞馬遜海外購有三種物流模式：亞馬遜FBA、第三方海外倉和自發(fā)貨。如果中國賣家選擇的是亞馬遜FBA和第三方海外倉進行發(fā)貨，那么發(fā)貨地一般在中國境外，不宜認定銷售行為在中國境內(nèi)；如果中國賣家選擇的是自發(fā)貨，那么發(fā)貨地在中國境內(nèi)，可以認定銷售行為在中國境內(nèi)；4）對于查封扣押地，侵權產(chǎn)品有可能在兩個地方被查封扣押：侵權產(chǎn)品中國境內(nèi)儲藏地、中國海關所在地，故亦可認定銷售行為發(fā)生在中國境內(nèi)。據(jù)此，雖然亞馬遜海外購平臺的域名和服務器地址均在境外，但是其他大部分連接點的行為是發(fā)生在中國境內(nèi)，因此，中國賣家擅自在亞馬遜海外購平臺銷售專利侵權商品的行為構成專利權侵權。關于這一點，在（2020）最高法知民終318號案中，法院亦認為，由于原告在商品流通領域（亞馬遜平臺）購得了該被訴侵權產(chǎn)品，故認定被告凱波公司實施的銷售被訴侵權產(chǎn)品的行為構成侵權。
（四）中國專利法尚未明確擅自出口專利侵權商品到海外的行為是否構成專利權侵權
中國專利法規(guī)制的行為包括制造、使用、許諾銷售、銷售、進口，沒有包括出口行為。在（2020）最高法知民終318號案中，法院認為，由于專利法沒有單獨列明出口行為，原告主張的出口行為應涵蓋在銷售行為的范圍內(nèi)一并予以規(guī)制。換言之，法院認為，該出口行為與相關的銷售行為是重合的，故不予以重復規(guī)制。
但是，《專利法》立法過程中亦曾建議將出口行為列為專利侵權的行為之一，以響應Trips的號召——將出口貨物的知識產(chǎn)權執(zhí)法作為選擇性條約義務，鼓勵成員方在國內(nèi)法實施，但是最終立法沒有采納該建議，不過，亦足以說明立法者是將銷售、進口與出口三種行為并列看待，三者并不重合。
（五）擅自在亞馬遜海外購平臺購買中國專利侵權商品到中國大陸后再次許諾銷售、銷售的行為構成專利權侵權
對于擅自在亞馬遜海外購平臺購買中國專利侵權商品到中國大陸后再次許諾銷售、銷售的行為，簡單來說就是出口轉內(nèi)銷。如果是消費者自行購買商品，一般不會構成侵權，但如果是擅自在亞馬遜海外購平臺購買中國專利侵權商品到中國大陸后再次許諾銷售、銷售，那么與直接在中國大陸許諾銷售、銷售的行為沒有本質區(qū)別，應當認定構成專利權侵權。但是從經(jīng)濟利益角度考慮，應該沒有商家會如此操作，不過，也不排除打著“海外購”的名號進行操作獲利，畢竟亞馬遜海外購平臺網(wǎng)頁信息和商品信息基本上都是外文，有時候普通消費者也難以判斷該商品是否是中國制造。
賠償損失之確定
承上所述，擅自使用中國專利在中國制造商品后，即使僅在亞馬遜海外購平臺銷售，亦構成專利侵權，那么緊接著最關心的就是賠償金額問題。由于亞馬遜海外購平臺取證困難等原因，法院一般通過法定賠償?shù)姆绞酱_定賠償金額。
案例1：(2019)最高法知民終152號案
本案中，永福公司未提交證據(jù)證明因被侵權所遭受的實際損失，也未提交證據(jù)證明駝鹿公司因侵權所獲得的利益，此外，本案亦無可參考的專利許可使用費標準，本案應適用法定賠償。原審法院將綜合涉案專利類型、侵權性質、駝鹿公司實施侵權行為的能力、駝鹿公司的侵權規(guī)模酌情確定賠償金額為60萬元。
案例2：(2020)最高法知民終318號案
本案中，雙方當事人的證據(jù)均不足以證明權利人因被侵權的實際損失、侵權人侵權獲利的具體數(shù)額或可供參考的專利許可使用費等，原審法院結合現(xiàn)有證據(jù)，綜合考慮涉案專利的類型、被訴侵權行為的性質和情節(jié)、凱波公司的經(jīng)營規(guī)模、燦坤公司為制止侵權應存在合理開支等因素，酌定凱波公司賠償燦坤公司經(jīng)濟損失及合理開支合計400000元。
本以為是一條實現(xiàn)財富自由的捷徑，但不曾想是荊棘遍布。擅自使用中國專利在中國制造商品后，即使僅在亞馬遜海外購平臺銷售，亦構成專利權侵權，故經(jīng)營跨境電子商務業(yè)務需謹慎，切莫冒險釀大錯。
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