動態(tài)與觀點
- 問題提出 -
招投標程序在建工領域中經(jīng)常直接影響施工合同的效力。針對必須招標項目，2021年1月1日生效的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱“法釋〔2020〕25號”）第一條明確規(guī)定，必須招投標項目如果未經(jīng)招投標，則簽訂的施工合同無效。而對于非必須招標項目，則沒有類似規(guī)定。
值得注意的是，隨著政府“放管服”和建筑行業(yè)的改革，為防止工程建設項目招標“一刀切”，“縮小并嚴格界定必須進行招標的工程建設項目范圍，放寬有關規(guī)模標準”成為工程建設項目招投標改革趨勢。
2018年3月27日國家和發(fā)展改革委員會發(fā)布的《必須招標的工程項目規(guī)定》對于必須招標項目具體范圍的確定設置了“確有必要、嚴格限定”的原則。
其后2018年6月6日，國家發(fā)展和改革委員會頒布了《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍的規(guī)定》，進一步明確限定必須招標的項目范圍，同時《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》即被廢止。
這一改革趨勢，大幅縮減了必須招標的工程項目范圍，按照原規(guī)定必須招標的工程項目根據(jù)新的規(guī)定可能就不屬于必須招標，而這一性質(zhì)的轉(zhuǎn)變，將直接影響當事人之間簽訂施工合同的效力認定。
本文在綜合分析中國裁判文書網(wǎng)中最高院關于招投標改革背景下非必須招標項目施工合同效力認定的58個相關案例的基礎上，選取典型案例提煉裁判觀點，發(fā)掘改革背后法律條文在司法實踐中的具體應用形態(tài)，了解并掌握最高院在具體爭議問題上的裁判尺度，希望能在“同案同判”價值目標的指引下為類似糾紛的解決提供切實可行的思路。
- 合同效力認定的三種情形 -
情形一：非必須招標項目未招標的合同效力
情形一指的是，原本屬于必須招標項目，后經(jīng)過招投標改革變成非必須招標項目，而改革前未經(jīng)招投標程序直接簽訂施工合同的，該份施工合同的效力認定問題。
通常情況下，在不存在招投標項目改革的背景下，非必須招標項目未通過招投標方式締結的建設工程施工合同，其效力不受該合同是否登記備案或備案合同與發(fā)承包方另行簽訂的施工合同是否一致等因素的影響，其合同效力應適用《民法典》第一編第六章中有關民事法律行為效力的規(guī)定予以判斷。
即該種情況并不當然違反《招標投標法》關于規(guī)范招投標程序等效力性強制性規(guī)定，《招標投標法》、法釋〔2020〕25號中均未有非必須招標項目未經(jīng)招投標程序簽訂的施工合同當然無效的規(guī)定。
而在本文研究的框架范圍內(nèi)，存在“招投標項目改革”的前提，在這種情況下，工程項目由原本屬于必須招標轉(zhuǎn)變?yōu)榉潜仨氄袠说倪^程中，對于已經(jīng)簽訂的未經(jīng)招投標的施工合同的效力，存在一種從“無效”向“有效”轉(zhuǎn)變的可能，司法實踐中對此存在不同觀點。
筆者通過相關性篩選獲得58篇最高人民法院作出的與“招投標項目范圍改革”有關的二審、再審案例，共有16篇涉及第一種情形，占比27.6%。其中最高院認為該種情況下施工合同有效的案例有12篇（含二審、再審裁判），占比75%；認定無效的案例有4篇（全為再審），占比25%。
1、有效說
總體來看，針對情形一，最高院更傾向于認定簽訂的施工合同屬于有效合同。主要案例為（2020）最高法民終982號、（2020）最高法民申4310號、（2019）最高法民終485號等，其裁判理由主要有以下兩點：
第一，施工合同的簽訂符合當事人真實意思表示，應當尊重。（2020）最高法民申2821號民事判決認為，涉案施工合同已經(jīng)全面履行，合同目的已經(jīng)實現(xiàn)，認定合同有效并未損害社會公共利益或案外第三人利益。同時從堅持鼓勵交易、維護市場秩序、保障合同當事人信賴利益原則等角度出發(fā)，可以認定涉案施工合同有效。
第二，從保護市場交易的安全穩(wěn)定和誠實信用原則考慮，參照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第三條“人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法”的規(guī)定精神，情形一中簽訂的施工合同應當認定為有效。
2、無效說
采無效說觀點的法官認為，施工合同效力的認定應當依據(jù)合同簽訂時的法律規(guī)范予以確認。
針對情形一，施工合同簽訂之時，舊版的《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》依然有效，無論新版的《必須招標的工程項目規(guī)定》《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍的規(guī)定》對招投標項目進行了怎樣的修改，只要合同簽訂時涉案項目仍舊屬于必須招標項目，就應當受到當時法律的約束，必須進行招投標，否則便構成對效力性強制性規(guī)范的違反，應當無效。
采該種觀點的代表案例包括（2020）最高法民申1670號、（2019）最高法民申5122號等。
情形二：存在“先定后招”情形的標前協(xié)議效力認定
存在“先定后招”情形的標簽協(xié)議，指的是原本屬于必須招標項目后經(jīng)招投標改革變成非必須招標項目，在改革前先于招標程序簽訂的施工合同。
此處“先定后招”，指的是為事先鎖定承包人排除其他競爭對手，招投標程序啟動之前就相關項目的工程價款、工程量、工期等實質(zhì)內(nèi)容進行談判并簽訂施工合同的情形。
對于依法必須進行招標的項目，如果存在先定后招的情況，則屬于違反《招標投標法》第55條、第43條等效力性強制性規(guī)定，后續(xù)簽訂的中標合同屬于無效合同，而在先簽訂的標前協(xié)議則因違反《招標投標法》第43條的規(guī)定構成《民法典》第153條的情形而無效。
招投標項目改革的背景下，許多建設工程項目由原本屬于必須招標項目轉(zhuǎn)變?yōu)椴槐仨氄袠隧椖?，該種轉(zhuǎn)變對于中標合同效力認定的影響相對較小，無論是否必須招投標，在招標前進行過實質(zhì)性磋商而后訂立的中標合同，均因存在串標行為，違反《招標投標法》第53條的規(guī)定而無效。
而對于標前協(xié)議的效力，招投標項目改革導致司法實踐對此產(chǎn)生了兩種截然不同的認定思路。
筆者通過相關性篩選獲得58篇最高院作出的與“招投標項目范圍改革”有關的二審、再審案例，共有13篇涉及“先定后招”情形，占比22.4%。其中最高院認為該種情況下施工合同有效的案例有11篇（全部為二審判決），占比84.6%；認定無效的案例有2篇（全部為再審判決），占比15.4%。
1、有效說
最高院多數(shù)案例認為該種情形標前協(xié)議有效，而非我們慣常意義上認為的屬于無效的情形。代表案例有（2020）最高法民終431號、（2020）最高法民終535號等，最高院給出的理由有如下三點：
第一，該情形標前協(xié)議的簽訂并不當然具有違法性。招投標項目改革后，必須招標項目轉(zhuǎn)變?yōu)榉潜仨氄袠隧椖?，標前協(xié)議的違法行為基礎并不存在，因此認定標前協(xié)議有效，在沒有證據(jù)證明的前提下，并不當然損害社會公共利益和公共安全以及第三人的合法權益。
第二，依據(jù)新法規(guī)認定合同有效有利于促進交易，不違反法不溯及既往原則。“法不溯及既往”是法律適用的一般原則，但該原則具有適用上的例外，在新法能更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益時，則應具有溯及力。關于合同效力的認定，就是“法不溯及既往”的典型例外情形。根據(jù)促進交易的原則，合同法具有肯定合同效力的傾向。對于“根據(jù)合同簽訂時法律應認定為無效的合同”，如果“糾紛發(fā)生時法律承認其效力”的，人民法院可以認可該合同的效力。
第三，從保護交易與維護誠信原則的角度出發(fā)，結合當事人對標前協(xié)議的真實履行，認定標前協(xié)議有效符合當事人的真實意思表示。
2、無效說
（2019）最高法民申321號認定無效的理由與情形一相同，法院認為應當適用法律行為發(fā)生時的法律。
而（2019）最高法民申2556號則認為，雖然可以將新頒布的《必須招標的工程項目規(guī)定》《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》等適用于2018年6月之前的項目認定，涉案項目從必須招標向非必須招標轉(zhuǎn)變，但標前協(xié)議的效力依舊是無效的。
其理由在于，《招標投標法》是對招標投標活動本身進行的規(guī)范，不論是否屬于必須招標的工程，只要工程建設采用了招標程序，即應受該法約束。
情形二違反《招標投標法》第43條之規(guī)定，在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。因此標前協(xié)議因為違反效力性強制性規(guī)定而無效。
情形三：簽訂有效的中標合同后，另行簽訂的施工合同效力
1、合同效力的認定
2019年施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二》第九條明確規(guī)定，非必須招標項目同樣適用黑白合同規(guī)則，自此統(tǒng)一了司法實踐對非必須招標項目黑白合同規(guī)則適用的不同觀點。
因此2018年招投標項目的改革，對該種情況下合同的效力影響較小。筆者在此對情形三中非必須招標項目簽訂的黑合同效力問題進行簡要探討。
本文指的“黑白合同”概念采狹義說，“白合同”指的是中標合同，“黑合同”指的是簽訂中標合同后，另行簽訂的供實際履行的建設工程施工合同或補充協(xié)議等?！墩袠送稑朔ā返?6條規(guī)定， 招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。
招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。黑合同的簽訂，如果存在對中標合同實質(zhì)性內(nèi)容變更的情形，則構成對前述效力性強制性規(guī)范的違反，因此屬于《民法典》第153條規(guī)定的法律行為無效之情形。
此處“實質(zhì)性內(nèi)容”指的是工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款等對雙方當事人的權利義務有重大影響的合同內(nèi)容。
如果并非對實質(zhì)性內(nèi)容的變更，則屬于《民法典》第543條規(guī)定的合同當事人協(xié)議變更合同的權利，不屬于黑白合同調(diào)整的范疇。
此外，法釋〔2020〕25號也規(guī)定了一些實質(zhì)性內(nèi)容變更無效的例外規(guī)定。法釋〔2020〕25號第23條但書條款規(guī)定，“因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化”而另行訂立建設工程施工合同的，不屬于構成黑合同的情形。
此時在中標合同之后訂立施工合同的效力判定，依據(jù)的則是《民法典》有關法律行為效力及合同變更的規(guī)定。
2、黑白合同規(guī)則的適用
“黑白合同”情形下雙方當事人權利義務的實現(xiàn)與履行應當適用黑白合同規(guī)則加以認定。
所謂黑白合同規(guī)則是指以白合同作為確定雙方權利義務的依據(jù)，而非以黑合同作為確定雙方當事人權利義務的依據(jù)。白合同合法有效是適用黑白合同規(guī)則的適用前提，如果白合同無效，則不能適用黑白合同規(guī)則。
即，在中標合同有效的前提下，當事人之間的權利義務應當根據(jù)法釋〔2020〕25號第2條、第23條的規(guī)定，適用中標合同的內(nèi)容。
當然，如果兩份合同均無效，則可適用法釋〔2020〕25號第24條的規(guī)定，在建設工程質(zhì)量合格的前提下，權利義務應當以雙方實際履行的合同為準，如果實際履行的合同難以確定的則以最后簽訂的合同為準。
- 結 語 -
通過研讀58篇最高人民法院關于招投標項目范圍改革的建設工程施工合同二審及再審案例，針對自必須招標向非必須招標轉(zhuǎn)變的建設工程項目中相關施工合同的效力認定問題，筆者總結以下主流裁判觀點：
1、改革前屬于必須招標項目并未經(jīng)招投標程序簽訂施工合同，經(jīng)過改革轉(zhuǎn)變?yōu)榉潜仨氄袠隧椖亢?，該合同有效?/p>
2、改革前屬于必須招標項目并存在“先定后招”情形，經(jīng)過改革轉(zhuǎn)變?yōu)榉潜仨氄袠隧椖亢?，標前協(xié)議有效。
3、原本屬于必須招標項目并存在“黑白合同”情形，經(jīng)過改革轉(zhuǎn)變?yōu)榉潜仨氄袠隧椖亢?，黑合同依舊無效；在白合同有效的前提下，雙方權利義務依照中標合同履行。
- 本文作者 -
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