動態(tài)與觀點
- 引 言 -
本課題研究聚焦于《商標法》第十條第一款第（七）項關于欺騙性標志的認定問題，前期研究已經(jīng)厘清了我國司法實踐中認定欺騙性標志的一般構成要件，比較了欺騙性條款與“不良影響”“在先權利”“缺乏顯著性”等類似條款的沖突與競合，并就地名商標的欺騙性和暗示性商標的欺騙性認定問題進行了專題研究，本期研究將著眼于欺騙性標志認定的另一重要問題——“公眾”范圍的界定，從另一角度對欺騙性標志的認定進行探討。
- 探 討 -
一、欺騙性標志認定的法律淵源
欺騙性標志認定的直接法律淵源是《商標法》中的“欺騙性條款”，《商標法》第十條第一款第（七）項規(guī)定，帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的標志不得作為商標使用。欺騙性條款是商標法第十條禁用條款規(guī)定的標志不得作為商標使用的絕對理由之一。
為了進一步明確何為欺騙性標志，最高人民法院先后兩次發(fā)布司法解釋。
其中， 2010年發(fā)布的《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》（《授權確權意見》）第二條規(guī)定，有些標志或者其構成要素雖有夸大成分，但根據(jù)日常生活經(jīng)驗或者相關公眾的通常認識等并不足以引人誤解，人民法院不宜將其認定為夸大宣傳并帶有欺騙性的標志。
2017年發(fā)布并于2020年修訂的《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》（《授權確權規(guī)定》）第四條規(guī)定，商標標志或者其構成要素帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認，商標評審委員會認定其屬于2001年修正的商標法第十條第一款第（七）項規(guī)定情形的，人民法院予以支持。
此外，國家知識產(chǎn)權局2021年發(fā)布的《商標審查審理指南》下編第三章第2.7條規(guī)定，標志“帶有欺騙性”是指對其指定商品或者服務的質量等特點或者來源作了超過其固有程度或與事實不符的表示，容易使公眾對商品或者服務的質量等特點或者來源產(chǎn)生錯誤的認識。
北京市高級人民法院2019年發(fā)布的《商標授權確權行政案件審理指南》第8.4條規(guī)定，公眾基于日常生活經(jīng)驗等不會對訴爭商標指定使用的商品或者服務的質量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的，不屬于商標法第十條第一款第（七）項規(guī)定的情形。
在上述有關欺騙性標志認定的法律淵源中，只有最高人民法院2010年發(fā)布的《授權確權意見》中使用了“相關公眾”的表述，其余包括《商標法》條文本身在內的法律法規(guī)中均使用了“公眾”的表述。
因此，欺騙性條款中的“公眾”究竟是指與商品或者服務具有密切聯(lián)系的“相關公眾”，抑或是指與商品或者服務并無特定聯(lián)系的“一般社會公眾”，似乎不甚清晰，有必要加以分析。
二、從法條沿革看欺騙性條款中“公眾”的范圍
我國《商標法》最早頒布于1982年，并先后于1993年、2001年、2013年和2019年進行了四次修訂。其中，現(xiàn)行《商標法》第十條一款（七）項“欺騙性條款”肇始于1982年《商標法》第八條第一款第（八）項，“商標不得使用下列文字、圖形：……（八）夸大宣傳并帶有欺騙性的”。可見，1982年《商標法》“欺騙性條款”中并未出現(xiàn)“公眾”的表述。實際上，1982年《商標法》的其他條款中也沒有出現(xiàn)任何關于“公眾”或者“相關公眾”的表述。
1993年《商標法》第八條第一款第（八）項欺騙性條款的表述與1982年《商標法》相同，均為“夸大宣傳并帶有欺騙性”。同時，1993年《商標法》第八條增加了第二款地名標志不得作為商標的條款，規(guī)定“縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標”。這是《商標法》條文中第一次出現(xiàn)“公眾”的表述，其含義顯然是指一般社會公眾。
2001年《商標法》將欺騙性條款修改為第十條第一款第（七）項，表述仍為“夸大宣傳并帶有欺騙性”，在該條第一款第（三）項國際組織標志條款中增加了“但經(jīng)該組織同意或者不易誤導公眾的除外”的表述。這是商標法第十條禁用條款增加的第二處關于“公眾”的表述，其含義仍然應該是指一般社會公眾。同時，2001年《商標法》第十四條關于馳名商標的認定標準中第一次出現(xiàn)了“相關公眾”的表述。自此，商標法條文中出現(xiàn)了“公眾”與“相關公眾”兩種表述并列的現(xiàn)象。
2013年《商標法》則刪除了關于欺騙性標志具有“夸大宣傳”的要求，進一步將第十條第一款第（七）項欺騙性條款的表述修改為“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認”，這也是商標法第十條禁用條款中增加的第三處關于“公眾”的表述。現(xiàn)行2019年修訂的《商標法》則沿用了2013年《商標法》中關于欺騙性條款的表述。
從法律條文的內在一致性角度看，1993年《商標法》在第八條禁用條款中首次引入“公眾”的表述以及2001年《商標法》在第十條禁用條款中第二次引入“公眾”的表述，其含義均為一般社會公眾。
因此，2013年《商標法》在第十條禁用條款中再次引入“公眾”的表述，其含義也應該是指一般社會公眾。
另外，從一般立法技術角度而言，自2001年《商標法》修訂以后，我國商標法中出現(xiàn)了“公眾”與“相關公眾”兩種表述并列的局面，這顯然并非立法者的疏忽，而是立法者有意將兩種表述相互區(qū)分。
因此，通過梳理法條沿革，探究立法者的本意，商標法欺騙性條款中的“公眾”范圍應該是指一般社會公眾，而不是商標法通常意義上的“相關公眾”。
三、商標行政機關對欺騙性條款中“公眾”范圍的認識
商標法中欺騙性條款的歷史沿革受到了商標行政機關對該問題看法的實質性影響，尤其突出地體現(xiàn)在2013年《商標法》欺騙性條款中引入“公眾”這一表述的過程中。
原國家工商行政管理總局2005年發(fā)布的《商標審查標準》中對2001年《商標法》中的欺騙性條款“夸大宣傳并帶有欺騙性”進行解釋時認為，“本條中的夸大宣傳并帶有欺騙性，是指商標對其指定使用商品或者服務的質量等特點作了超過固有程度的表示，容易使公眾對商品或者服務的質量等特點產(chǎn)生錯誤的認識”，這是標志欺騙性判斷的法律淵源中首次出現(xiàn)“公眾”的表述。
2009年，工商總局在總結2001年《商標法》實施的經(jīng)驗的基礎上，主導起草了新的《商標法（修訂送審稿）》，該草案成為2013年《商標法》的雛形[1]。其中，2013年《商標法》中欺騙性條款的表述與前述2005年《商標審查標準》中對欺騙性條款的解釋基本相同。很顯然，工商總局在商標法修訂過程中，根據(jù)自身對欺騙性條款的認識塑造了2013年《商標法》中新的欺騙性條款，并引入了“公眾”的表述。
不過，對于2013年《商標法》欺騙性條款中“公眾”的范圍，工商總局并未進一步明確。在2016年發(fā)布的《商標審查及審理標準》中，工商總局在對2013年《商標法》欺騙性條款進行解釋時認為，“本條中的帶有欺騙性，是指商標對其指定使用商品或者服務的質量等特點或者產(chǎn)地作了超過其固有程度或與事實不符的表示，容易使公眾對商品或者服務的質量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生錯誤的認識”，該解釋與2005年《商標審查標準》基本相同，并未對“公眾”的范圍進行明確。
2019年《商標法》中的欺騙性條款與2013年《商標法》完全相同。在2021年發(fā)布的《商標審查審理指南》中，國家知識產(chǎn)權局對2019年《商標法》欺騙性條款進行了進一步解釋，“本條中的‘帶有欺騙性’，是指標志對其指定商品或者服務的質量等特點或者來源作了超過其固有程度或與事實不符的表示，容易使公眾對商品或者服務的質量等特點或者來源產(chǎn)生錯誤的認識”，仍然未對“公眾”的范圍進行明確。
不過，2021年《商標審查審理指南》增加了關于第十條第一款適用的一般性原則的解釋，其中提到“不同社會群體對于標志是否屬于本款禁用情形往往存在不同理解，但只要特定群體有合理充分的理由認為該標志用作商標違反了本款規(guī)定，則應認定為該標志屬于上述禁用情形”，照此推論，該解釋似乎在暗示，欺騙性標志的認定并不僅僅以“相關公眾”的通常認識為限。
最終，國家知識產(chǎn)權局在對2021年《商標審查審理指南》進行解讀時，以法律問答的形式，對欺騙性條款中“公眾”的范圍進行了明確。
2022年2月8日，國家知識產(chǎn)權局發(fā)布《<商標審查審理指南>重點問題一問一答——不得作為商標標志的審查審理》，其中提到2021年《商標審查審理指南》對第十條第一款第（七）項欺騙性條款的理解和適用時“強調‘欺騙性’的判斷以一般公眾的認知為標準”[2]。
四、司法機關對于欺騙性條款中“公眾”范圍的認識
如前所述，從欺騙性條款法條沿革和商標行政機關對該條款理解與適用的角度分析，商標法欺騙性條款中“公眾”的范圍應該是指一般社會公眾。
盡管如此，從司法實踐角度看，法院在審理涉及欺騙性標志認定的訴訟案件過程中，對于“公眾”范圍的認識似乎存在一定模糊，并未對“公眾”和“相關公眾”的不同含義進行嚴格區(qū)分。
對2001年《商標法》欺騙性條款的適用
盡管從2001年開始，商標法條文中就已經(jīng)出現(xiàn)了“公眾”和“相關公眾”兩種不同的表述，但司法機關在實際案件審理過程中并未進行嚴格區(qū)分，出現(xiàn)了兩種表述混用的情況。
比較典型的案件是北京市第一中級人民法院2006年審理的（2006）一中行初字第1163號“WASHINGTON及圖”商標駁回復審行政糾紛，在該案中，北京市一中院在適用2001年《商標法》第十條第二款“縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名不得作為商標”的規(guī)定時認為，“‘WASHINGTON’雖除是美國地名外，亦是普通英文姓氏及美國首位總統(tǒng)姓名，但鑒于相對于中國相關公眾而言，其更容易被理解為美國地名，故該標志不應認定為具有商標法第十條第二款規(guī)定的其他含義”。
該案上訴至北京市高級人民法院后，北京高院在2007年作出的（2007）高行終字第106號行政判決書中也認為，“對于中國相關公眾而言，‘WASHINGTON’一詞作為美國首都的含義，應強于該詞作為英語國家人名姓氏的含義”。很顯然，在該案中，無論是北京市一中院，還是北京高院，都將2001年《商標法》第十條第二款中“公眾”的表述等同于“相關公眾”。
同樣，在對2001年《商標法》第十條第一款第（七）項欺騙性條款的適用上，司法機關似乎也普遍認為應當從“相關公眾”的角度出發(fā)進行判斷。
如在北京市第一中級人民法院2010年審理的（2010）一中知行初字第3號“從未如此干爽過GIORDANO”商標駁回復審行政訴訟中，北京市一中院審理認為，“申請商標的中文部分‘從未如此干爽過’，顯然是對此類商品賦予相關公眾的干爽程度的描述，此描述容易使相關公眾對此類商品的‘干爽’程度產(chǎn)生錯誤的認識，即申請商標的中文部分‘從未如此干爽過’對其指定使用的商品的質量等特點作了超過其固有程度的表示”，違反了2001年《商標法》第十條第一款第（七）項的規(guī)定。
在北京市高級人民法院2011年審理的（2011）高行終字第107號“人民大會堂及圖”商標撤銷爭議行政訴訟中，北京市高院認為，“‘夸大宣傳并帶有欺騙性’是指商標對其指定使用的商品或者服務的質量、功能等特點作了超過其固有程度的表示，容易使相關公眾對商品或者服務的質量、功能等特點產(chǎn)生錯誤的認識”。
在最高人民法院2016年審理的（2016）最高法行申4767號“奇寶QYBAO及圖”商標異議復審行政糾紛案件中，最高人民法院也認為，“標志是否具有欺騙性，應當根據(jù)相關公眾通常的認知水平和認知能力，判斷標志本身及構成要素是否容易導致對商品的質量、品質、特點等產(chǎn)生引人誤解的認識”。
最終，司法機關對于2001年《商標法》第十條一款（七）項欺騙性條款的認識集中體現(xiàn)在了最高人民法院2010年發(fā)布的《授權確權意見》第二條，即“有些標志或者其構成要素雖有夸大成分，但根據(jù)日常生活經(jīng)驗或者相關公眾的通常認識等并不足以引人誤解，人民法院不宜將其認定為夸大宣傳并帶有欺騙性的標志”，明確標志欺騙性的判斷應該從“相關公眾”的通常認識角度出發(fā)。
對2013年及2019年《商標法》欺騙性條款的適用
如前所述，對于2001年《商標法》的欺騙性條款而言，司法機關普遍認為應該基于“相關公眾”的通常認識角度進行判斷，其原因一定程度上在于，雖然2001年《商標法》條文中已經(jīng)出現(xiàn)了“公眾”和“相關公眾”兩種表述并存的局面，但由于第十條第一款第（七）項欺騙性條款本身中并沒有明確出現(xiàn)“公眾”的表述，因此也就沒有對“公眾”和“相關公眾”進行嚴格區(qū)分的必要。但2013年《商標法》和之后的2019年《商標法》將欺騙性條款大幅度修改為“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的標志不得作為商標使用”，明確出現(xiàn)了“公眾”的表述。
此時，面對商標法條文中“公眾”和“相關公眾”兩種表述并列的局面，司法機關對于欺騙性條款中“公眾”范圍的界定出現(xiàn)了模糊不清。
作為2013年《商標法》實施以后專屬管轄全部商標行政訴訟的專門法院，北京知識產(chǎn)權法院對欺騙性條款中“公眾”范圍的認識可以作為司法機關對該問題觀點的代表。
2021年3月31日，北京知識產(chǎn)權法院召開了涉及“欺騙性”條款商標駁回復審案件審理情況通報會。
在通報會上，北京知識產(chǎn)權法院法官在提到欺騙性標志的判斷基礎時提到，“判斷商標標志帶有欺騙性，容易造成相關公眾誤認的基礎是，商標標志客觀上表示或描述了商品或服務的質量等特點或產(chǎn)地信息，這種描述與商品或服務的實際情況存在較大差異，足以使相關公眾產(chǎn)生錯誤的認識，從而影響其是否購買該商品或服務”；而在提到欺騙性標志的判斷標準時又提到，“判斷商標標志是否‘帶有欺騙性’的標準，應與公眾的普遍認知水平和認知能力相一致”[3]。
在這里，北京知識產(chǎn)權法院并未對“公眾”和“相關公眾”的表述進行嚴格的區(qū)分，也沒有對欺騙性條款中“公眾”的范圍進行明確的界定。
這種情況同樣體現(xiàn)在北京知識產(chǎn)權法院實際案件審理過程中，如在該院2017年審理的（2017）京73行初8518號“姚明絲生活”商標駁回復審行政糾紛案件中，北京知產(chǎn)法院認為，“訴爭商標由漢字‘姚明絲生活’構成，在本案訴爭商標申請之時，籃球運動員‘姚明’在我國已具有較高知名度，‘姚明’二字作為訴爭商標的構成部分使用在指定商品上，易使公眾誤認為該商品與籃球運動員‘姚明’相關聯(lián)，從而導致相關公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認”。該判決中，北京知產(chǎn)法院同時使用了“公眾”和“相關公眾”的表述，造成判決理由在邏輯上存在模糊不清甚至前后矛盾的可能。
在北京市高級人民法院2017年審理的（2017）京行終5048號“bee the best及圖”商標駁回復審行政糾紛案件中，北京高院認為，“根據(jù)上述單詞的中文含義，中國公眾容易將訴爭商標理解為‘最好的蜜蜂’之意。訴爭商標如使用在‘蜂蜜、花粉健身膏’商品上，容易使相關公眾誤認為前述商品的主要原料‘蜂蜜’與‘最好的蜜蜂’有關，進而對商品的品質等特點產(chǎn)生誤認”。在該判決中，北京高院同樣同時使用了“公眾”和“相關公眾”的表述，對“公眾”和“相關公眾”并未進行嚴格的區(qū)分。
最高人民法院在適用2013年《商標法》欺騙性條款的過程中同樣出現(xiàn)了對“公眾”范圍的界定模糊不清甚至前后矛盾的情況。
如在最高人民法院2019年審理的（2019）最高法行申12269號“Future Science Prize”商標申請駁回復審行政糾紛案件中，該院認為，“判斷訴爭商標是否帶有欺騙性，應當以相關公眾的普遍認知水平及認知能力為標準，并結合該訴爭商標指定使用的商品或者服務類別進行綜合判斷”。
但在2020年審理的（2020）最高法行申5725號“全天然及圖” 商標駁回復審行政糾紛案件中，最高人民法院轉而又認為，“判斷標志是否具有欺騙性，應從社會公眾的普遍認知水平及認知能力出發(fā)，結合指定使用的商品，綜合考慮標志本身或其構成要素是否具有欺騙性”。
不過，2017年，最高人民法院在其發(fā)布的《授權確權規(guī)定》第四條中規(guī)定，商標標志或者其構成要素帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認，屬于2001年修正的商標法第十條第一款第（七）項規(guī)定的情形。
再結合該司法解釋第七條關于商標顯著性判斷的條款中明確使用了“相關公眾”的表述，兩相對比之下，不難發(fā)現(xiàn)第四條中使用“公眾”的表述應該是有意為之，“公眾”的范圍應該與第七條中“相關公眾”的范圍并不相同，所謂“公眾”應該指的是一般社會公眾。
五、對欺騙性條款中“公眾”范圍的再思考
對現(xiàn)行《商標法》欺騙性條款中“公眾”范圍的明確界定并非一個無關緊要的問題。誠然，對于絕大多數(shù)商標標志而言，“相關公眾”和“一般社會公眾”的范圍基本重合，判斷其是否具有欺騙性，無論是從相關公眾的通常認識出發(fā)，還是從一般社會公眾的通常認識出發(fā)，其結論可能并無差別。
但在某些特殊情況下，尤其是標志使用的商品或者服務與一般社會公眾的日常生活距離較遠的情況下，從不同的角度出發(fā)，對于標志欺騙性的判斷結果可能大相徑庭。
根據(jù)前文的梳理，從立法者的本意來看，商標法欺騙性條款中的“公眾”是一個與商標法通常意義上的“相關公眾”不同的概念，指的是一般社會公眾。
從商標行政機構的角度看，本著從嚴審查適用的精神，國家知識產(chǎn)權局也已明確，標志欺騙性的判斷應該以一般公眾的認知為標準，甚至僅僅基于特定群體的認知也可以認定具有欺騙性。
從司法機關的角度看，盡管實際上還存在一定的模糊不清甚至自相矛盾之處，司法機關已經(jīng)越來越傾向于認為，欺騙性標志的判斷應該基于一般社會公眾的普遍認知水平和認知能力。
但是，基于“一般社會公眾”的角度判斷標志欺騙性存在明顯的邏輯缺陷。因為某一標志是否具有欺騙性，應該由該標志展示的對象進行判斷，而“一般社會公眾”并非標志展示的對象，“相關公眾”才是。
正是這一邏輯缺陷導致了司法機關在案件審理過程中左右為難，如果從相關公眾的角度出發(fā)判斷標志欺騙性，與商標法的立法本意不符，而如果從一般社會公眾的角度出發(fā)判斷標志欺騙性，又在邏輯上難以自洽。
解決這一邏輯矛盾的關鍵在于回歸到“相關公眾”的角度，基于“相關公眾”的通常認識能力和認識水平判斷標志欺騙性。在這一點上，美國商標法中關于欺騙性標志的判斷標準可以提供佐證。
根據(jù)美國專利商標局（USPTO）發(fā)布的《商標審查指南》（Trademark Manual of Examining Procedure）第1203.02(b)條的規(guī)定，美國聯(lián)邦巡回上訴法院（Court of Appeals for the Federal Circuit）確認的欺騙性標志的判斷標準包含三個要件：
（1）標志是否對商品特性、質量、功能、成分或用途進行了錯誤的描述？
（2）如果是，潛在購買者是否可能相信該錯誤描述是對商品的實際描述？
（3）如果是，該錯誤描述是否可能在很大程度上影響了相關消費者的購買決定？[4]
顯然，美國商標法欺騙性標志的判斷是基于“潛在購買者”“相關消費者”等“相關公眾”的通常認識能力和認識水平進行的。
將商標法第十條第一款第（七）項欺騙性條款中“公眾”的范圍界定為“相關公眾”可能導致與該條第一款第（三）項國際組織標志條款和第二款地名標志條款中“公眾”的范圍不相協(xié)調。
這種不協(xié)調在很大程度上是由于我國商標法特殊的立法體例和立法慣性導致的，考慮到第十條一款（七）項欺騙性條款所要保護的客體更具私權屬性，與第十條其他條款所要保護的國家尊嚴、社會公益、民族團結、公序良俗等更具公共屬性的客體存在較大區(qū)別，在未來商標法修訂過程中，或可參考2001年《商標法》將顯著性條款從第十條禁用條款中剝離出來單獨成條的先例，通過將欺騙性條款單獨剝離的方式加以解決。
參考資料
[1]全國人大：關于《中華人民共和國商標法修正案（草案）》的說明。網(wǎng)址：http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/lfgz/flca/2012-12/28/content_1749326.htm。
[2]國家知識產(chǎn)權局：《商標審查審理指南》重點問題一問一答——不得作為商標標志的審查審理，網(wǎng)址：https://www.cnipa.gov.cn/art/2022/2/8/art_66_173094.html。
[3]中國法院網(wǎng)：北京知識產(chǎn)權法院召開涉“欺騙性”條款商標駁回復審案件審理情況通報會，網(wǎng)址：https://www.chinacourt.org/chat/chat/2021/03/id/52801.shtml。
[4]USPTO, Trademark Manual of Examining Procedure, see：https://tmep.uspto.gov/RDMS/TMEP/current#/current/TMEP-1200d1e1.html.
知識產(chǎn)權-“欺騙性”條款適用研究小組
免責聲明：本文僅為分享、交流、學習之目的，不代表恒都律師事務所的法律意見或對法律的解讀，任何組織或個人均不應以本文全部或部分內容作為決策依據(jù)，因此造成的后果將由行為人自行負責。
