動(dòng)態(tài)與觀點(diǎn)
- 引 言 -
“股權(quán)兌現(xiàn)”（Vesting）條款，又稱為股權(quán)分期解鎖/成熟/解禁條款，通常是指創(chuàng)始股東持有的公司股權(quán)隨其為公司持續(xù)服務(wù)的時(shí)間而逐步兌現(xiàn)，類似于股權(quán)激勵(lì)項(xiàng)下的“期權(quán)制度”，就是在協(xié)議或者章程中約定的股權(quán)兌現(xiàn)期限（通常為4年）內(nèi)，創(chuàng)始股東的股權(quán)隨著時(shí)間的推移而逐步兌現(xiàn)，舉例而言，如協(xié)議或章程約定某創(chuàng)始股東持有被投企業(yè)80%的股權(quán)，但是該創(chuàng)始股東并非立刻得到80%的股權(quán)，而是在未違反協(xié)議或章程約定的股權(quán)兌現(xiàn)條件下逐年兌現(xiàn)一定比例的股份，兌現(xiàn)期滿才能擁有全部股權(quán)，該等80%的股權(quán)通常被稱為限制性股權(quán)（Restricted Shares）。
依據(jù)《漢坤2021年度VC/PE項(xiàng)目數(shù)據(jù)分析報(bào)告》的統(tǒng)計(jì)，近五年來(lái)，我國(guó)每年有一半以上早期的VC/PE項(xiàng)目會(huì)約定Vesting條款將創(chuàng)始股東持有的股權(quán)設(shè)定為限制性股權(quán)，兌現(xiàn)期為3-5年，如未兌現(xiàn)則由公司或投資人或創(chuàng)始人回購(gòu)。
筆者認(rèn)為，我國(guó)公司法實(shí)行資本維持原則和保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益原則，如Vesting約定由公司回購(gòu)限制性股權(quán)與我國(guó)法律相悖且存在履行困難的問(wèn)題，但實(shí)踐中大部分協(xié)議文本中均如此約定。
為此，本文將著重探討公司回購(gòu)限制性股權(quán)可行性問(wèn)題，包括四方面內(nèi)容：Term Sheet中Vesting條款常見(jiàn)約定、Vesting條款與國(guó)內(nèi)法律的沖突分析、為何減資是公司回購(gòu)限制性股權(quán)的先行程序、Vesting回購(gòu)約定如何與公司章程相統(tǒng)籌。
- 探 討 -
一、Term Sheet中Vesting條款常見(jiàn)約定
1、“各創(chuàng)始股東直接或間接持有的公司全部股權(quán)，自本協(xié)議簽署之日起分四年兌現(xiàn)。交割日起在各創(chuàng)始股東為公司持續(xù)服務(wù)的前提下每滿一年兌現(xiàn)25%。如創(chuàng)始股東在兌現(xiàn)期內(nèi)因任何原因與公司終止雇傭和/或服務(wù)關(guān)系，則任一投資人有權(quán)要求公司以減資等法律許可的方式回購(gòu)該創(chuàng)始股東未兌現(xiàn)的股權(quán)?！?/p>
2、“創(chuàng)始人股份限制，各創(chuàng)始人25%的股份將于交割后一年時(shí)悉數(shù)歸屬，各創(chuàng)始人其余75%的股份將在之后三年內(nèi)等額分期歸屬。公司有權(quán)以名義價(jià)格回購(gòu)或指定第三人收購(gòu)創(chuàng)始人未解鎖的股權(quán)?！?/p> 二、Vesting條款與國(guó)內(nèi)法律的沖突分析 我國(guó)《公司法》實(shí)行資本維持原則又稱資本充實(shí)原則或資本拘束原則，是指公司在其存續(xù)過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)保持與其資本額相當(dāng)?shù)馁Y產(chǎn)。 該原則貫穿于整個(gè)公司資本制度，是公司存續(xù)期間的重要原則，《公司法》第27條、第30條、第35條、第91條、第127條、第142條、第166條等都體現(xiàn)了資本維持原則的要求。公司回購(gòu)限制性股權(quán)會(huì)有違資本維持原則，未完成減資程序的，人民法院會(huì)駁回其訴訟請(qǐng)求。 典型案例（2019）最高法民申4797號(hào) 再審最高人民法院認(rèn)為：“本案中，盤某企業(yè)未能舉證證實(shí)存在前述規(guī)定的梓某公司可以收購(gòu)本公司股份的法定情形，且盤某企業(yè)作為梓某公司的股東，要求梓某公司回購(gòu)股份有違“資本維持”原則，將損害梓某公司及梓某公司債權(quán)人的利益，違反公司法第二十條的規(guī)定。因此，二審判決認(rèn)定盤某企業(yè)和梓昆公司達(dá)成的股份回購(gòu)條款無(wú)效，并駁回盤某企業(yè)對(duì)梓某公司的訴訟請(qǐng)求，并無(wú)不當(dāng)。” 典型案例（2020）最高法民再350號(hào) 再審最高人民法院認(rèn)為：“盡管2012年3月30日的《協(xié)議書(shū)》是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，但協(xié)議中關(guān)于財(cái)某公司回購(gòu)股份的約定不屬于公司法第七十四條和財(cái)某公司章程所列舉的情形，不符合公司法關(guān)于資本維持的基本原則，某投資企業(yè)請(qǐng)求財(cái)某公司收購(gòu)其股權(quán)的條件并不具備。原審判決未支持某投資企業(yè)要求財(cái)某公司按約定價(jià)格收購(gòu)其20%股份的訴訟請(qǐng)求，并無(wú)不當(dāng)?！?/p> 三、為何減資是公司回購(gòu)限制性股權(quán)的先行程序 我國(guó)《公司法》采取“原則禁止、例外許可”的股份回購(gòu)政策，其禁止公司取得自己股權(quán)的理由主要有： （1）邏輯上的矛盾。公司因回購(gòu)而持有自己的股權(quán)，權(quán)利、義務(wù)主體合一，公司同時(shí)具有雙重身份，這一現(xiàn)象在法理邏輯上自我矛盾。 （2）違反資本維持原則。公司回購(gòu)股權(quán)花費(fèi)自有資金，結(jié)果可能造成變相償還股東出資，有違“公司資本不得抽回”原則，事實(shí)上減少公司資本，有損公司債權(quán)人利益。 （3）誘發(fā)不公平交易的擔(dān)憂。 其一，公司掌握自己的財(cái)務(wù)信息，借助股權(quán)回購(gòu)操縱股價(jià)或者進(jìn)行內(nèi)幕交易； 其二，區(qū)別對(duì)待不同股東，如選擇性回購(gòu)或者對(duì)股東實(shí)行不同的回購(gòu)條件和價(jià)格； 其三，公司董事通過(guò)回購(gòu)股權(quán)操縱公司，鞏固自己的地位。[1]我國(guó)《公司法》只有在第74條和第142條兩個(gè)條文涉及收購(gòu)本公司股份。 《公司法》第74條：有下列情形之一的，對(duì)股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)： （一）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤(rùn)，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤(rùn)條件的； （二）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的； （三）公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議通過(guò)決議修改章程使公司存續(xù)的。 自股東會(huì)會(huì)議決議通過(guò)之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購(gòu)協(xié)議的，股東可以自股東會(huì)會(huì)議決議通過(guò)之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟。 從該條文規(guī)定的內(nèi)容來(lái)看，公司回購(gòu)限制性股權(quán)法律規(guī)定并不禁止，當(dāng)然，有限責(zé)任公司與股東也可以約定公司回購(gòu)股東的股份，但依據(jù)《公司法》第35條關(guān)于“股東不得抽逃出資”的效力性強(qiáng)制規(guī)定，公司必須先履行減少注冊(cè)資本的義務(wù)，以保護(hù)公司債權(quán)人的合法權(quán)益。公司法之所以規(guī)定“股東不得抽逃出資”，其主要目的是貫徹資本維持原則，保護(hù)公司債權(quán)人合法權(quán)益。 《公司法》第142條：公司不得收購(gòu)本公司股份。但是，有下列情形之一的除外： （一）減少公司注冊(cè)資本； （二）與持有本公司股份的其他公司合并； （三）將股份用于員工持股計(jì)劃或者股權(quán)激勵(lì)； （四）股東因?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購(gòu)其股份； （五）將股份用于轉(zhuǎn)換上市公司發(fā)行的可轉(zhuǎn)換為股票的公司債券； （六）上市公司為維護(hù)公司價(jià)值及股東權(quán)益所必需。 從這條規(guī)定可見(jiàn)，與公司回購(gòu)限制性股權(quán)相關(guān)的，只有“減少公司注冊(cè)資本”這一情形。因此，在公司沒(méi)有履行減資程序以保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益的情況下，公司回購(gòu)限制性股權(quán)不具有正當(dāng)性。 由此可知，在公司章程無(wú)約定的情況下，減資是公司回購(gòu)限制性股權(quán)先行程序。但減資除要經(jīng)三分之二以上有表決權(quán)的股東同意，還要編制資產(chǎn)負(fù)債表、財(cái)產(chǎn)清單，并要公告且要與債權(quán)人協(xié)商債務(wù)償還或擔(dān)保事宜等，周期較長(zhǎng)，此外，如減資導(dǎo)致公司控制權(quán)發(fā)生變動(dòng)還會(huì)觸發(fā)《股東協(xié)議》（SHA）“清算”和/或“回購(gòu)”條款，屆時(shí)公司創(chuàng)始股東會(huì)面臨極為不利的局面，如Vesting機(jī)制未能體現(xiàn)在公司章程中，僅在SHA中約定會(huì)存在履行困難的現(xiàn)實(shí)情況。 四、Vesting回購(gòu)約定如何與公司章程相統(tǒng)籌 如上所述，Vesting條款項(xiàng)下涉及公司回購(gòu)限制性股權(quán)的約定存在履行困難的現(xiàn)實(shí)情況，那實(shí)踐中該如何約定才能避免履行困難？ 筆者認(rèn)為Vesting約定公司回購(gòu)限制性股權(quán)的，屬于股東退出公司的一種情形，對(duì)于股東如何退出公司，法律上并沒(méi)有效力性強(qiáng)制規(guī)定。 我國(guó)《公司法》第71條、第74條、第180條涉及股東退出公司的規(guī)定，與本部分所述內(nèi)容相關(guān)的為《公司法》第71條，該條第1款規(guī)定，有限公司股東間可以相互轉(zhuǎn)讓全部、部分股權(quán)；同條第4款允許公司章程進(jìn)行另外規(guī)定。從該條第4款規(guī)定可見(jiàn)，如《公司章程》包含Vesting回購(gòu)機(jī)制的約定，通常情況下基于公司意思自治原則及章程的公示效力，司法實(shí)踐中對(duì)于資本維持原則及債權(quán)人合法權(quán)益保護(hù)原則是從寬把握的，通識(shí)認(rèn)為無(wú)需減資即可實(shí)現(xiàn)公司回購(gòu)限制性股權(quán)的目的。 典型案例(2016)湘民再1號(hào) 再審湖南省高級(jí)人民法院認(rèn)為：“某設(shè)計(jì)院系有限責(zé)任公司，其《公司章程》和《股權(quán)管理辦法》經(jīng)過(guò)股東代表大會(huì)表決通過(guò)，對(duì)某設(shè)計(jì)院以及全體股東具有法律約束力?！吨腥A人民共和國(guó)公司法》第七十四條是關(guān)于有限責(zé)任公司中異議股東股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定，具有該條規(guī)定的三項(xiàng)法定事由之一，公司即有義務(wù)回購(gòu)異議股東的股份，而并非規(guī)定公司只能回購(gòu)異議股東的股份以及除此之外不得回購(gòu)公司其他股東的股份。法律對(duì)有限責(zé)任公司回購(gòu)股權(quán)并無(wú)禁止性規(guī)定。某設(shè)計(jì)院的《公司章程》及《股權(quán)管理辦法》關(guān)于股份回購(gòu)的具體內(nèi)容，不違反公司法中有關(guān)注冊(cè)資本維持的基本原則，也不損害第三人的合法權(quán)益，是有效條款。檢察機(jī)關(guān)抗訴提出有限責(zé)任公司除《中華人民共和國(guó)公司法》第七十四條規(guī)定的異議股東回購(gòu)權(quán)外，不得回購(gòu)股份，某設(shè)計(jì)院《公司章程》和《股權(quán)管理辦法》關(guān)于股份回購(gòu)的條款因違反法律規(guī)定而無(wú)效的理由，本院不予采納。” 典型案例(2014)陜民二申字第00215號(hào) 2018年最高人民法院發(fā)布第18批指導(dǎo)性案例之案例九十六再審陜西省高級(jí)人民法院裁判要點(diǎn)：“國(guó)有企業(yè)改制為有限責(zé)任公司，其初始章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行限制，明確約定公司回購(gòu)條款，只要不違反公司法等法律強(qiáng)制性規(guī)定，可認(rèn)定為有效。有限責(zé)任公司按照初始章程約定，支付合理對(duì)價(jià)回購(gòu)股東股權(quán)，且通過(guò)轉(zhuǎn)讓給其他股東等方式進(jìn)行合理處置的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p> 典型案例(2015)民申字第2819號(hào) 最高人民法院認(rèn)為：“有限責(zé)任公司可以與股東約定《公司法》第七十四條規(guī)定之外的其他回購(gòu)情形。《公司法》第七十四條并未禁止有限責(zé)任公司與股東達(dá)成股權(quán)回購(gòu)的約定。本案的“公司改制征求意見(jiàn)書(shū)”由申請(qǐng)人簽字，屬于真實(shí)的意思表示，內(nèi)容上未違背公司法及相關(guān)法律的強(qiáng)行性規(guī)范，應(yīng)屬有效。故某某公司依據(jù)公司與申請(qǐng)人約定的“公司改制征求意見(jiàn)書(shū)”進(jìn)行回購(gòu)，并無(wú)不當(dāng)。” - 結(jié) 語(yǔ) - Vesting條款中約定由創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)和/或投資人回購(gòu)限制性股權(quán)，如無(wú)其他無(wú)效事由，認(rèn)定有效并支持實(shí)際履行，實(shí)踐中并無(wú)爭(zhēng)議。但如約定由公司回購(gòu)限制性股權(quán)是否有效以及能否實(shí)際履行，存在爭(zhēng)議。 對(duì)此，筆者認(rèn)為關(guān)于投融資類糾紛案件，不僅應(yīng)考慮《民法典》合同篇相關(guān)規(guī)定，還應(yīng)考慮《公司法》相關(guān)規(guī)定，并且應(yīng)貫徹資本維持原則和保護(hù)公司債權(quán)人合法權(quán)益原則，如只考慮某一規(guī)定來(lái)處理該類問(wèn)題，都會(huì)顧此失彼、有失偏頗。 實(shí)務(wù)中應(yīng)建立全方位、多視角的思考方式，以便平衡投資人、公司債權(quán)人、創(chuàng)始人和公司之間的利益，處理好公司內(nèi)部與外部的糾紛。 [1] 李建偉：《公司法學(xué)》（第五版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2022年版，第266頁(yè)。 - 本文作者 - 免責(zé)聲明：本文僅為分享、交流、學(xué)習(xí)之目的，不代表恒都律師事務(wù)所的法律意見(jiàn)或?qū)Ψ傻慕庾x，任何組織或個(gè)人均不應(yīng)以本文全部或部分內(nèi)容作為決策依據(jù)，因此造成的后果將由行為人自行負(fù)責(zé)
