動態(tài)與觀點
- 引 言 -
“直播帶貨”成為近幾年大家討論的高頻詞之一，2021年兩會期間，不少代表和委員紛紛為規(guī)范直播帶貨提出新建議。
隨著直播帶貨行業(yè)如火如荼的發(fā)展，相關(guān)法律問題也逐漸浮現(xiàn)。
筆者以“直播帶貨”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)檢索，從2019年至2022年1月，共有566件公開判例，其中民事案件449件（注：管轄權(quán)異議裁定等與直播帶貨實體問題無關(guān)的案件不含括于本文統(tǒng)計范圍），可見直播帶貨民事法律糾紛是當(dāng)前網(wǎng)紅經(jīng)濟時代不可回避的話題。
本文以449件直播帶貨民事案件為基礎(chǔ)，旨在通過實證分析方法，對涉訴主體、糾紛類型、法律風(fēng)險進行歸納總結(jié)，以期為目前尚無專門立法的直播帶貨合規(guī)運營問題提供借鑒。
- 探 討 -
一、直播帶貨民事法律糾紛涉訴主體
現(xiàn)階段，關(guān)于直播帶貨相關(guān)主體的定義主要見于2021年4月23日國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等7部門聯(lián)合發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法（試行）》。根據(jù)該辦法，直播帶貨相關(guān)主體主要有5種：
01.直播營銷平臺，是指在網(wǎng)絡(luò)直播營銷中提供直播服務(wù)的各類平臺，包括互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)平臺、互聯(lián)網(wǎng)音視頻服務(wù)平臺、電子商務(wù)平臺等。
02.直播間運營者，是指在直播營銷平臺上注冊賬號或者通過自建網(wǎng)站等其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，開設(shè)直播間從事網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動的個人、法人和其他組織。
03.直播營銷人員（簡稱“主播”），是指在網(wǎng)絡(luò)直播營銷中直接向社會公眾開展?fàn)I銷的個人。
04.直播營銷人員服務(wù)機構(gòu)（簡稱“MCN機構(gòu)”），是指為直播營銷人員從事網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動提供策劃、運營、經(jīng)紀(jì)、培訓(xùn)等的專門機構(gòu)。
05.商家：直播帶貨中商品或者服務(wù)的提供者。
筆者將上述449件直播帶貨民事案件按涉訴主體分類匯總，得出各主體間民事法律糾紛占比如表1所示：
數(shù)據(jù)表明，商家與MCN機構(gòu)之間的法律糾紛最為突出，主播與MCN機構(gòu)之間的法律糾紛也占比近1/5，商家、主播、MCN機構(gòu)成為直播帶貨民事法律糾紛最主要的涉訴主體。
MCN全稱為多頻道網(wǎng)絡(luò)（Multi-Channel Network），是伴隨網(wǎng)紅直播爆火而如雨后春筍般快速興起的一類專門機構(gòu)，實質(zhì)是主播孵化平臺。
近年來，MCN機構(gòu)數(shù)量保持高速增長態(tài)勢，根據(jù)行業(yè)調(diào)查機構(gòu)統(tǒng)計，2015年我國MCN機構(gòu)數(shù)量僅160家，但截至2021年底，機構(gòu)數(shù)量已超過34000家。
隨著行業(yè)競爭的加劇，MCN機構(gòu)在經(jīng)歷草莽生長后也面臨著加速洗牌，加之在運營管理方面仍存在不成熟、不完善之處，MCN機構(gòu)與其他主體之間的利益糾葛也愈演愈烈，法律糾紛因而頻頻發(fā)生。
意料之外的是，商家與主播、主播與主播之間的法律糾紛鮮有發(fā)生，該情況反映出兩點市場動向：
一是商家更傾向于同MCN機構(gòu)達成合作，讓MCN機構(gòu)指派旗下主播帶貨，從而最大限度地在流量、資源、技術(shù)、履約等方面獲得保障，避免了商家與主播之間的法律糾紛。
二是主播與主播之間的合作模式在直播帶貨行業(yè)中并不典型，究其原因主要是個體之間的合作缺乏規(guī)范化的管理組織，容易因合作經(jīng)營賬號歸屬、收益分配等問題產(chǎn)生糾紛，難以長期維系。
在上述449件直播帶貨民事案件中，僅有的18個主播與主播之間的法律糾紛，均因合作經(jīng)營賬號相關(guān)問題而引起。
此外，未在表1中列明的消費者實際上是直播帶貨中的重要主體，但目前直播帶貨法律糾紛中鮮有涉及消費者的案件，其原因有二：
一方面，在遭遇直播帶貨法律糾紛后，消費者通常會選擇聯(lián)系商家、生產(chǎn)廠家協(xié)商解決，或向有關(guān)部門投訴，而較少會向法院起訴，以降低維權(quán)的時間成本和金錢成本。
根據(jù)北京市消費者協(xié)會和河北省消費者權(quán)益保護委員會發(fā)布的《直播帶貨消費問卷調(diào)查報告》，面對直播帶貨消費問題時，僅有14.33%受訪者表示會向法院起訴，該數(shù)據(jù)可見一斑。
另一方面，現(xiàn)階段直播帶貨銷售的商品大多價格低廉，商品以批發(fā)形式購入，整體成本較低，商家對于部分消費者提出的退換貨、合理賠償?shù)纫蠡灸軌驖M足，特別是在購物網(wǎng)站評價體系的制衡下，消費者與商家協(xié)商一般能夠取得較好的效果。
二、直播帶貨民事法律糾紛常見類型及高頻法條
常見糾紛類型
筆者對上述449件直播帶貨民事案件所涉具體糾紛類型進行分類匯總，如表2所示：
注：表2第一項“合同糾紛”特指無名合同糾紛
數(shù)據(jù)顯示，當(dāng)前直播帶貨民事法律糾紛中有92%為合同糾紛，其中數(shù)量最多的無名合同糾紛、服務(wù)合同糾紛、委托合同糾紛基本都發(fā)生在商家與MCN機構(gòu)之間。
在全部449件案件中，無名合同糾紛、服務(wù)合同糾紛占比達72.8%，可見，現(xiàn)階段法院傾向于將商家與MCN機構(gòu)之間的直播帶貨合同定性為無名合同或以提供直播帶貨服務(wù)為目的的服務(wù)合同。
此外，有部分合同糾紛發(fā)生在主播與MCN機構(gòu)之間，如因主播跳槽或收益分配不均而引發(fā)訴訟，需要注意的是，我國法律尚未對主播與MCN機構(gòu)簽訂的網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)紀(jì)合同的性質(zhì)予以明確，那么雙方之間的法律關(guān)系應(yīng)如何定性，為委托關(guān)系、勞動關(guān)系、居間關(guān)系亦或其他關(guān)系。
《廣東省高級人民法院廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》第二條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者與相關(guān)從業(yè)人員之間的用工關(guān)系性質(zhì)，原則上按約定處理。如雙方屬于自負(fù)盈虧的承包關(guān)系或已訂立經(jīng)營合同、投資合同等，建立了風(fēng)險共擔(dān)、利益共享的分配機制的，不應(yīng)認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系。實際履行與約定不一致或雙方未約定的，根據(jù)實際履行情況來認(rèn)定?！?/p> 參照該規(guī)定，主播與MCN機構(gòu)之間的關(guān)系性質(zhì)應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際履行情況進行認(rèn)定，目前法院在審理時也是持此種意見，基本未采納主播所提出的雙方之間存在勞動關(guān)系的主張。 高頻法條 筆者對上述449件直播帶貨民事案件所涉高頻法條進行分類匯總。 經(jīng)統(tǒng)計，在直播帶貨民事案件中，被引用頻率最高的法條分別為《合同法》第8條（對應(yīng)《民法典》第465條）、第60條（對應(yīng)《民法典》第509條）、第94條（對應(yīng)《民法典》第563條）、第97條（對應(yīng)《民法典》第566條）、第107條（對應(yīng)《民法典》第577條）、第113條（對應(yīng)《民法典》第584條）。 上述法條均為《合同法》的一般規(guī)則，涉及合同約束力、合同履行原則、合同法定解除、合同解除的法律后果、違約責(zé)任的種類、違約責(zé)任的承擔(dān)等內(nèi)容。 由此可見，在司法實踐中，直播帶貨民事糾紛的法律依據(jù)以《合同法》的一般規(guī)則為主。 但事實上，無論是商家與MCN機構(gòu)之間，還是MCN機構(gòu)與主播之間的民事糾紛均具有一定的特殊性和復(fù)雜性，并不能完全依據(jù)《合同法》的一般規(guī)則予以解決，有必要通過專門立法予以明確。 三、直播帶貨中各主體面臨的法律風(fēng)險 通過對上述449件直播帶貨民事案件的實證分析可知，商家、主播、MCN機構(gòu)是直播帶貨民事法律糾紛最主要的涉訴主體，下面筆者將各主體面臨的法律風(fēng)險不完全列舉如下。 商家面臨的法律風(fēng)險 1、合同履行不能風(fēng)險 商家與MCN機構(gòu)之間簽訂的直播帶貨合同通常會涉及指定主播，根據(jù)《民法典》第五百八十條規(guī)定，此類合同具有鮮明的人身依附性，不能強制履行，亦不適于替代履行，一旦主播發(fā)生檔期沖突、身體抱恙等突發(fā)情況就容易導(dǎo)致合同履行不能，此時商家往往只能主張違約責(zé)任，而無法要求繼續(xù)履行原合同。 2、“直播刷單”風(fēng)險 “直播刷單”是指主播提前雇傭一批人員假扮消費者，在直播時下單其帶貨的商品，并在直播結(jié)束后將所購商品退貨，導(dǎo)致相關(guān)商品的實際銷售量遠(yuǎn)低于直播期間完成的銷售量，致使商家經(jīng)濟損失。 顯然，此種“直播刷單”行為是一種欺詐行為，還涉嫌違反《反不正當(dāng)競爭法》第八條規(guī)定。 但當(dāng)MCN機構(gòu)旗下主播完成直播帶貨合同項下的直播義務(wù)，并達到約定銷售額時，如后續(xù)發(fā)生相關(guān)商品批量退單情形，商家應(yīng)如何證明存在“直播刷單”行為，進而追究MCN機構(gòu)及其主播的責(zé)任。 在（2020）浙0782民初16479號案件中，為證明MCN機構(gòu)存在刷單行為，商家提供了“有贊”平臺銷售訂單1份、通話記錄錄音（光盤）8份，證實直播期間雖有801份訂單，但實際僅成交1單。 在此基礎(chǔ)上，商家通過下單號碼向所謂的“買家”核實后發(fā)現(xiàn)，有些“買家”根本未下過單，有些“買家”是替人刷單，有些“買家”號碼為空號。 此舉耗費了商家大量的時間和金錢成本，但仍難以證明批量退單與MCN機構(gòu)及其主播有直接關(guān)聯(lián)。 3、求償難風(fēng)險 當(dāng)前MCN機構(gòu)普遍注冊資本較低，水平參差不齊，一些MCN機構(gòu)無序擴張，導(dǎo)致管理混亂、專業(yè)度不夠，甚至隨時面臨被行業(yè)洗牌的危機。 商家如未經(jīng)篩選，即向MCN機構(gòu)支付高額直播帶貨服務(wù)費，一旦后續(xù)MCN機構(gòu)出現(xiàn)違約情形，商家很可能面臨損失無法得到足額清償?shù)木置?，這并非危言聳聽。 以（2020）粵0112民初11733號、（2020）浙0782民初16479號案件為例，雖然法院支持了商家要求MCN機構(gòu)退還服務(wù)費的請求，但經(jīng)查判決最終并未獲實際執(zhí)行。 4、數(shù)據(jù)合規(guī)風(fēng)險 消費者通過直播間購買商品時，不可避免會向商家提供姓名、電話、住址等個人信息用于商品郵寄，但這不意味著商家可以非法收集、使用、泄露上述信息，甚至通過出售上述信息獲利。 以某出行軟件因嚴(yán)重違法違規(guī)收集使用個人信息被下架為起點，監(jiān)管部門對個人數(shù)據(jù)、商業(yè)數(shù)據(jù)、公共數(shù)據(jù)、重要數(shù)據(jù)和核心數(shù)據(jù)的收集進行強監(jiān)管是大勢所趨。 商家如因監(jiān)管不力導(dǎo)致消費者個人信息泄露，將面臨侵犯他人隱私權(quán)，甚至觸犯侵犯公民個人信息罪的法律風(fēng)險。 主播面臨的法律風(fēng)險 1、虛假宣傳風(fēng)險 中國消費者協(xié)會的《直播電商購物消費者滿意度在線調(diào)查報告》指出，從目前直播電商銷售商品過程中出現(xiàn)的問題性質(zhì)來看，主播夸大和虛假宣傳，被提到的次數(shù)較多。 2019年，某主播被指在直播中銷售的“陽澄湖大閘蟹”產(chǎn)地并非陽澄湖，2020年，某主播被指在直播中銷售的燕窩實為糖水，燕窩成分每碗不足2克。 根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法（試行）》第十八條規(guī)定，直播間運營者、直播營銷人員從事直播營銷活動不得發(fā)布虛假或引人誤解的信息，欺騙、誤導(dǎo)用戶，否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 這就要求主播在銷售帶貨商品前盡到合理注意義務(wù)，充分了解帶貨商品的相關(guān)信息，避免出現(xiàn)虛假宣傳。 2、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險 伴隨直播帶貨行業(yè)迅猛發(fā)展而來的是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險的不斷升級。 2021年，某主播在直播間售賣一款掛脖風(fēng)扇，并聲稱其系兩大品牌的聯(lián)名款，后被質(zhì)疑為山寨產(chǎn)品。 2020年，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動監(jiān)管的指導(dǎo)意見》，要求各地針對網(wǎng)絡(luò)直播營銷中售賣侵犯知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品等問題，依據(jù)商標(biāo)法、專利法重點查處侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)、假冒專利等違法行為。 根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法（試行）》第十八條規(guī)定，直播間運營者、直播營銷人員從事直播營銷活動不得營銷假冒偽劣、侵犯知識產(chǎn)權(quán)或不符合保障人身、財產(chǎn)安全要求的商品。 此外，主播在與商家簽訂直播帶貨合同時，應(yīng)注意合同項下包含知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)條款，最大限度地保護自己合法權(quán)益。 3、違約風(fēng)險 網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)濟的爆發(fā)性增長，導(dǎo)致平臺之間對網(wǎng)紅主播的爭奪愈演愈烈，實踐中，不乏網(wǎng)紅主播為了高額回報和職業(yè)發(fā)展，冒著違約風(fēng)險轉(zhuǎn)投其他MCN機構(gòu)。 如前文所述，主播與MCN機構(gòu)之間一般不認(rèn)定為勞動關(guān)系，在不存在勞動關(guān)系的情況下，依據(jù)雙方簽訂的合同，主播跳槽轉(zhuǎn)投其他MCN機構(gòu)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。 實踐中，為保證主播嚴(yán)格履行合同義務(wù)，避免因主播跳槽帶來的經(jīng)濟損失，MCN機構(gòu)通常會與主播簽訂包含天價違約金的合同，導(dǎo)致即使只有數(shù)萬元簽約費的主播一旦違約也可能被要求上百萬元的違約賠償，甚至因而陷入糾紛泥潭難以自拔。 MCN機構(gòu)面臨的法律風(fēng)險 1、違約風(fēng)險 在直播帶貨行業(yè)中，MCN機構(gòu)實際上充當(dāng)了商家與主播之間的紐帶和橋梁，MCN機構(gòu)負(fù)責(zé)簽約主播，并利用手中的主播資源對接商家需求，在此過程中通常涉及兩份合同——MCN機構(gòu)與主播簽訂的網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)紀(jì)合同、MCN機構(gòu)與商家簽訂的直播帶貨合同。 由于MCN機構(gòu)與旗下主播不存在勞動關(guān)系，MCN機構(gòu)對主播個人行為的控制力相對受限，一旦出現(xiàn)主播未按合同約定履行帶貨義務(wù)的情形，便會導(dǎo)致MCN機構(gòu)對商家的違約。 雖然MCN機構(gòu)可以根據(jù)其與主播簽訂的合同對主播內(nèi)部追責(zé)，但其向商家承擔(dān)的違約金能否全額追回還是個未知數(shù)。 此外，如前文所述，主播違約跳槽亦是MCN機構(gòu)面臨的一大風(fēng)險。 主播是MCN機構(gòu)的核心資源，MCN機構(gòu)將素人主播孵化為網(wǎng)紅主播，需要耗費大量的時間、金錢和資源。一旦主播在當(dāng)紅之際，選擇違約跳槽，MCN機構(gòu)前期投入的成本將付之一炬。 雖然MCN機構(gòu)可以根據(jù)合同約定要求主播承擔(dān)違約責(zé)任，但在司法實踐中，法院通常會綜合多方面因素對違約金數(shù)額進行調(diào)整，先前雙方約定的高額違約金最終未必會被支持。 2、稅務(wù)風(fēng)險 囿于直播帶貨行業(yè)初興的無序性和MCN機構(gòu)業(yè)務(wù)形態(tài)的復(fù)合化，MCN機構(gòu)與其他主體經(jīng)濟往來中容易存在不合法不合規(guī)行為，比如MCN機構(gòu)進行虛假納稅申報或不申報，未按規(guī)定代扣代繳主播的個人所得稅等。 事實上，MCN機構(gòu)的稅務(wù)合規(guī)是公司運營中較為重要的問題，一旦觸犯相關(guān)法律法規(guī)，必將面臨行政乃至刑事處罰。 可以預(yù)見的是，隨著直播帶貨行業(yè)的不斷成熟和發(fā)展，其將同娛樂圈一般迎來強監(jiān)管時代，MCN機構(gòu)如果想長遠(yuǎn)發(fā)展，切記稅務(wù)紅線不能觸碰。 3、財產(chǎn)混同風(fēng)險 實踐中，部分MCN機構(gòu)的股東法律意識淡薄，不注重規(guī)范公司的財務(wù)制度，隨意使用股東個人賬戶與公司賬戶進行資金往來，甚至利用個人賬戶替代公司賬戶支付或代收款項。 當(dāng)公司對外負(fù)債不能清償時，股東將面臨對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的風(fēng)險。 以（2020）滬0120民初21298號案件為例，被告陳某系被告某MCN機構(gòu)股東，法院經(jīng)審理查明，陳某在該MCN機構(gòu)與他人的多起經(jīng)濟往來中利用其個人賬戶收款付款，且并未對此作出合理解釋，故認(rèn)定被告陳某行為系公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益，應(yīng)當(dāng)對MCN機構(gòu)相關(guān)債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。 4、不正當(dāng)競爭風(fēng)險 直播帶貨過程中，MCN機構(gòu)如存在商業(yè)賄賂、虛假宣傳、侵害商業(yè)秘密、編造虛假信息打壓競爭對手等行為，將可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。 在實踐中，有部分MCN機構(gòu)安排旗下主播詆毀同行競爭者，稱其抄襲他人作品，并引導(dǎo)網(wǎng)友或聘請水軍加以攻擊，以達到打壓其人氣的目的。 此種不正當(dāng)競爭行為一經(jīng)坐實，將面臨承擔(dān)高額賠償金的風(fēng)險。 - 結(jié) 語 - 本文系對直播帶貨民事法律糾紛相關(guān)情況的簡要梳理，后續(xù)將會從實證角度逐個剖析商家、MCN機構(gòu)、主播、直播營銷平臺、消費者之間的具體法律關(guān)系，并針對各主體可能面臨的相關(guān)法律風(fēng)險提出防范措施。 免責(zé)聲明：本文僅為分享、交流、學(xué)習(xí)之目的，不代表恒都律師事務(wù)所的法律意見或?qū)Ψ傻慕庾x，任何組織或個人均不應(yīng)以本文全部或部分內(nèi)容作為決策依據(jù)，因此造成的后果將由行為人自行負(fù)責(zé)。
