動態(tài)與觀點
2020年9月11日晚，證監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于加強私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》（征求意見稿），《征求意見稿》一經(jīng)發(fā)出，在私募實務(wù)圈引發(fā)廣泛的關(guān)注和討論：
究竟存量私募機構(gòu)是否需要在未來整改名稱、經(jīng)營范圍和異地辦公情形？對于私募基金的募集、運作，新規(guī)又提出了哪些新的要求？本文將從私募基金業(yè)務(wù)的實務(wù)經(jīng)驗出發(fā)，來談一談《征求意見稿》條款中的七大核心內(nèi)容。
對管理人名稱和經(jīng)營范圍提出了更嚴格的要求
《征求意見稿》第三條明確提出私募基金管理人顯名要求，私募基金管理人名稱和經(jīng)營范圍中都要標明“私募基金”、“私募基金管理”等體現(xiàn)受托管理私募基金特點的字樣，以達到公示的效果，能夠使投資者簡潔、清晰、明了的知悉其私募基金的性質(zhì)。但根據(jù)本所律師實務(wù)工作經(jīng)驗，目前大量的私募基金管理人的名稱和經(jīng)營范圍均已以“投資管理”、“資產(chǎn)管理”等內(nèi)容為主，不滿足顯名要求。此外，現(xiàn)在各地工商行政監(jiān)管部門對于投資類企業(yè)的設(shè)立、變更均持嚴格限制的監(jiān)管態(tài)度。故此條要求如未來正式落地，要求管理人進行名稱與經(jīng)營范圍整改的話，勢必需要工商行政監(jiān)管部門提供相關(guān)政策支持。否則，將有大量管理人面臨名稱、經(jīng)營范圍不合規(guī)的困境。
明確管理人屬地展業(yè)要求
《征求意見稿》明確提出私募基金管理人屬地展業(yè)要求，即要求私募基金管理人的注冊地與主要辦事機構(gòu)所在地，應(yīng)當設(shè)于同一省級、計劃單列市行政區(qū)域內(nèi)。提出這一要求的目的大概是便于當?shù)刈C監(jiān)局等監(jiān)管部門的監(jiān)管，整頓目前私募基金管理人中大量存在的異地展業(yè)現(xiàn)象，同時也便于解決私募糾紛中的屬地監(jiān)管問題。但結(jié)合目前私募行業(yè)現(xiàn)狀，很大比例的私募基金管理人注冊在中西部稅收洼地或者專門的基金小鎮(zhèn)，而實際經(jīng)營地卻在北上廣或者東南沿海發(fā)達地區(qū)。私募基金行業(yè)因其行業(yè)特性，更多管理人還是傾向于在一線城市或東南沿海等資本市場活躍、金融市場發(fā)達、高凈值客戶群體豐富的地區(qū)開展業(yè)務(wù)，且私募基金管理人對員工學歷背景、專業(yè)能力均要求較高，特別是投資崗、風控崗等核心崗位對員工提出更高的專業(yè)素養(yǎng)要求，而能夠勝任核心人才也更多集中于一線城市或沿海發(fā)達地區(qū)。一線城市社保繳納大多涉及買房、搖號、落戶等眾多項社會福利，由于近期各大城市對于社保代繳行為的清理，本身已經(jīng)為異地經(jīng)營的私募管理機構(gòu)造成了很大的困擾和成本負擔。如未來強制要求管理人實現(xiàn)屬地展業(yè)的要求，現(xiàn)存的異地展業(yè)管理人面臨不得不變更注冊地的問題?？梢灶A(yù)見，如屬地展業(yè)的要求落實，將很有可能導(dǎo)致一線城市及其他經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)出現(xiàn)私募管理人遷入潮，而私募管理人存量較大的一些稅收洼地、基金小鎮(zhèn)將面臨私募管理人流失的問題。依照目前各地正度投資類公司遷入的審核力度，對于投資類企業(yè)遷入都趨于審慎，不少地區(qū)需要當?shù)亟鹑谵k審核，變更注冊地的繁瑣程序、耗時及成本也將是私募管理人未來面臨的挑戰(zhàn)之一。
重申基金備案要求
《征求意見稿》再次重申基金備案要求，是對既往監(jiān)管規(guī)則的延續(xù)?！端侥纪顿Y基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》第十一條要求“私募基金管理人應(yīng)當在私募基金募集完畢后20個工作日內(nèi)，通過私募基金登記備案系統(tǒng)進行備案，并根據(jù)私募基金的主要投資方向注明基金類別，如實填報基金名稱、資本規(guī)模、投資者、基金合同等基本信息?！痹趯崉?wù)操作中，確實存在一定數(shù)量的基金補備案成功案例，在補備案基金運行合規(guī)的情形下，基金業(yè)協(xié)會對于補備案基金目前大多仍持接受態(tài)度。但補備案基金終究存在尋找募集監(jiān)管機構(gòu)、說明資金流向、協(xié)會反饋更加細致嚴厲等困難。因此，建議私募管理人守法合規(guī)運營，基金募集完畢后及時備案，先備案后投資。如存在已募集完成、對外投資的合伙企業(yè)未進行基金產(chǎn)品備案，應(yīng)當盡快補辦備案流程，避免因此受到處罰。
重申管理人出資結(jié)構(gòu)要求
《征求意見稿》第五條中也是對既往監(jiān)管規(guī)則的重申，要求私募基金管理人的股權(quán)結(jié)構(gòu)必須清晰，不得有代持、循環(huán)出資、交叉出資、層級過多、結(jié)構(gòu)復(fù)雜等情形。而結(jié)合今年2月份基金業(yè)協(xié)會發(fā)布的《登記清單》及AMBERS系統(tǒng)填報要求，對于申請機構(gòu)股權(quán)架構(gòu)向上穿透超過三層的，申請機構(gòu)應(yīng)說明股權(quán)架構(gòu)設(shè)置的合理性和必要性。這一說明在AMBERS系統(tǒng)中雖非必填項，但根據(jù)實務(wù)經(jīng)驗，建議新登記或重大變更的申請機構(gòu)，無論股權(quán)架構(gòu)穿透后是否超過三層均出具股權(quán)架構(gòu)合理性說明上傳系統(tǒng)，避免協(xié)會反饋。
對關(guān)聯(lián)機構(gòu)開展募集活動做出了限制
《征求意見稿》中除了重申《私募投資基金募集行為管理辦法》的禁止行為外，額外強調(diào)了不得以從事資金募集活動為目的設(shè)立或者變相設(shè)立分支機構(gòu)，以及私募基金管理人的出資人、實際控制人、關(guān)聯(lián)方不得從事私募基金募集宣傳推介，不得從事或者變相從事前款所列行為。也就是說，《征求意見稿》限制了私募管理人的關(guān)聯(lián)主體，以及單純以募集為目的設(shè)立的分支機構(gòu)參與募集行為，進一步規(guī)范了私募管理人自行募集的主體要求?！墩髑笠庖姼濉分袑λ侥脊芾砣岁P(guān)聯(lián)主體不得從事募集行為的要求，將打破一些私募管理人目前專業(yè)募集團隊缺失，依賴出資人、關(guān)聯(lián)方渠道完成募集工作的現(xiàn)狀，要求私募管理人規(guī)范募集團隊建設(shè)和募集流程，在直銷募集過程中，應(yīng)以管理人為募集行為主體，并由具有基金從業(yè)資格的公司專職員工作為募集工作的經(jīng)辦人員。關(guān)于對設(shè)立分支機構(gòu)的限制，從文義分析，上述內(nèi)容限制的是以募集為目的設(shè)立分支機構(gòu)，那么其他目的設(shè)立分支機構(gòu)依然是允許的。因此，在各地社保代繳存在障礙的背景下，私募管理人為了解決實際經(jīng)營地員工在實際經(jīng)營地的社保繳納問題設(shè)立分支機構(gòu)，或為了滿足部分產(chǎn)業(yè)基金GP落在當?shù)氐囊笤O(shè)立的用于作為合伙企業(yè)GP的主體，仍然未被禁止，具體監(jiān)管尺度需在新規(guī)落地后進一步觀察。
重申了基金不得從事的投資活動及合規(guī)運作要求
《征求意見稿》第八至第十條明確了關(guān)于私募基金不得從事的投資活動、投資限制、不得存在資金池情形及其他基金合規(guī)運作的禁止性要求，主要是對既往監(jiān)管規(guī)則的延伸與細化，本文在此就不再逐條展開論述，僅就重點條款進行解讀。第八條中明確了私募基金財產(chǎn)不得用于“借（存）貸、擔保、明股實債等非私募基金投資活動，私募股權(quán)基金以投資為目的向被投資企業(yè)提供的有條件的借款、擔保除外，不再延續(xù)過往規(guī)定中“一刀切”的表述，同時也符合監(jiān)管實踐中允許存在20%以內(nèi)債權(quán)投資的監(jiān)管精神，兼顧了私募基金為投資標的提供適量債權(quán)投資的實踐需求。此外，私募基金不得從事明股實債活動，這勢必對現(xiàn)存的通過設(shè)計“極端對賭條款”、“定期回購”、“抽屜協(xié)議”等方式來實現(xiàn)類似明股實債效果的私募管理人，特別是部分恐懼風險、損失承受能力較低的國資私募管理人帶來較大的合規(guī)壓力。
重申了關(guān)聯(lián)交易約束機制和信息披露要求
《征求意見稿》中重申了關(guān)聯(lián)交易不得損害投資者利益且應(yīng)當經(jīng)投資人認可的關(guān)聯(lián)交易決策機制決策通過，同時新增了關(guān)聯(lián)交易的事后報送機制，將進一步加強對于私募基金關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管力度。關(guān)于信息披露，《征求意見稿》強調(diào)了私募基金的登記備案信息及其他信息材料不得存在任何虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，私募基金管理人應(yīng)持續(xù)履行信息披露和報送義務(wù)。因此，私募管理人仍需一如既往地規(guī)范履行信息披露義務(wù)，真實、完整報送相關(guān)信息。
結(jié)語
本次《征求意見稿》盡管內(nèi)容不多，條款也相對原則化和框架化，但非常明確地體現(xiàn)出了監(jiān)管部門將加強私募行業(yè)監(jiān)管力度，嚴格控制行業(yè)風險的目標與決心。《征求意見稿》中一些可能對私募行業(yè)現(xiàn)狀造成較大影響或?qū)崿F(xiàn)存在一定困難的內(nèi)容，也引發(fā)了行業(yè)內(nèi)外的廣泛探討。本次的私募行業(yè)監(jiān)管新規(guī)究竟將如何落地和執(zhí)行，配套細則如何規(guī)制，也將是我們未來關(guān)注的重點。
