動態(tài)與觀點
- 引言 -
勞動用工事項的規(guī)范化處理是企業(yè)內(nèi)部管理、合規(guī)經(jīng)營的一項重要課題，本文將對企業(yè)用工形式進行簡要介紹，并分析企業(yè)勞動用工過程中存在的共性問題，為擬上市企業(yè)在開展經(jīng)營活動過程中合法、合規(guī)用工提供指引，避免企業(yè)管理人員因在勞動用工領(lǐng)域合規(guī)意識欠缺，對損害勞動者利益造成不利影響。
- 探討 -
企業(yè)用工形式介紹
一、勞動關(guān)系
勞動關(guān)系即用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下，提供由用人單位支付報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞動關(guān)系具有平等性、人身屬性以及財產(chǎn)屬性。
(一) 《勞動合同法》第七條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系，即“用工”是勞動關(guān)系建立的關(guān)鍵。通常情況下，勞動合同是勞動關(guān)系建立的憑證，但有勞動合同不代表有勞動關(guān)系，沒有合同或者合同名稱是其他合同也不意味著勞動關(guān)系未建立。
(二)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第1條規(guī)定，“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：
1.用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;
2.用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;
3.勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。”
二、勞務(wù)派遣
勞務(wù)派遣，通常是指勞務(wù)派遣單位根據(jù)用工單位委托招聘勞動者，并與之簽訂勞動合同，將勞動者派遣到用工單位工作，勞動者向用工單位提供勞務(wù)并接受用工單位指揮、監(jiān)督；勞動者的工資、福利、社會保險費等由用工單位提供給派遣單位，再由派遣機構(gòu)支付給勞動者，并為勞動者辦理社會保險登記和繳費等項事務(wù)。
1.勞務(wù)派遣法律關(guān)系通常需要簽訂兩份合同，一份為勞動者與勞務(wù)派遣單位簽訂的勞動合同，另一份為勞務(wù)派遣公司與用人單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議。前者適用《勞動合同法》前四章的基本規(guī)定，以及“勞務(wù)派遣”這一節(jié)有關(guān)勞動合同固定期限以及勞動報酬的規(guī)定。后者則適用《勞動合同法》有關(guān)勞務(wù)派遣單位設(shè)立條件、勞務(wù)派遣協(xié)議內(nèi)容等有關(guān)規(guī)定。
2.勞務(wù)派遣規(guī)定明確，便于企業(yè)執(zhí)行，又有利于節(jié)約企業(yè)成本，解決企業(yè)季節(jié)性、臨時性經(jīng)營人員短期匱乏問題，是企業(yè)用工的常見形式。但相關(guān)法律法規(guī)只允許企業(yè)在臨時性、輔助性或替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者，且存續(xù)時間不超過6個月，用工比例不超過10%，須與企業(yè)員工同工同酬。
臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位； |
輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位； |
替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。 |
三、勞務(wù)外包
勞務(wù)外包是指企業(yè)按照預(yù)先約定的合同，將部分業(yè)務(wù)或職能工作內(nèi)容發(fā)包給其它具有從事該項業(yè)務(wù)承攬資質(zhì)的單位，由其自行組織安排人員以自己的設(shè)備和技術(shù)，完成相應(yīng)的業(yè)務(wù)或工作。
1.勞務(wù)外包一般適用于企業(yè)將其一部分業(yè)務(wù)或職能外包給有資質(zhì)的外包機構(gòu)，并直接對工作成果進行驗收，而不對勞動者施加直接管理，典型的勞務(wù)外包主要存在于保潔、衛(wèi)生、員工食堂、人力資源等崗位和部門。
2.勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的本質(zhì)區(qū)別在于勞動過程中對勞動者的指揮管理權(quán)的歸屬。勞務(wù)派遣單位的勞動者是按照用工單位確定的工作組織形式和工作時間安排進行勞動，由用工單位進行監(jiān)督、管理；勞務(wù)外包的發(fā)包企業(yè)對勞務(wù)承包單位的員工不進行直接管理，其工作組織形式和工作時間安排由勞務(wù)承包單位自己安排確定。
四、非全日制用工
非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。
雖然非全日制用工看似更加方便靈活機動，且不受社保公積金的嚴格限制，但每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的限制，顯然不容易與現(xiàn)代企業(yè)八小時工作制的生產(chǎn)經(jīng)營習(xí)慣相適應(yīng)，所以采取非全日制用工形式的企業(yè)很少。
IPO審核關(guān)注重點及規(guī)范方式
一、勞動關(guān)系不規(guī)范
勞動關(guān)系不規(guī)范通常表現(xiàn)為企業(yè)應(yīng)當(dāng)與部分人員建立勞動關(guān)系而不建立，員工在公司按照公司指定的規(guī)章制度提供服務(wù)和勞動，與公司間形成比較明顯的隸屬和被指揮關(guān)系，而無法被歸入勞務(wù)派遣，但又未簽訂《勞動合同》。
如“借調(diào)”關(guān)系。借調(diào)通常多發(fā)生于機關(guān)及事業(yè)單位，但多數(shù)集團公司之間也會出現(xiàn)此類情形。規(guī)范方式則應(yīng)為與相關(guān)人員訂立勞動合同，如：
京滬高鐵（601816）于招股說明書披露，截至2019年9月30日，在公司工作人員總數(shù)67人，而其中借調(diào)人員達到25人，公司計劃2019年11月完成借調(diào)人員的清理和勞動關(guān)系的規(guī)范，與需留用的借調(diào)人員簽訂《勞動合同》。
二、員工社保公積金繳納
? 證監(jiān)會重點關(guān)注
證監(jiān)會在2020年6月發(fā)布的《首發(fā)業(yè)務(wù)若干問題解答》問題21予以闡述：“對于發(fā)行人執(zhí)行社會保障制度的相關(guān)問題，應(yīng)當(dāng)如何做好披露工作，中介機構(gòu)在核查有關(guān)問題時應(yīng)如何把握？
答：發(fā)行人報告期內(nèi)存在應(yīng)繳未繳社會保險和住房公積金情形的，應(yīng)當(dāng)在招股說明書中披露應(yīng)繳未繳的具體情況及形成原因，如補繳對發(fā)行人的持續(xù)經(jīng)營可能造成的影響，揭示相關(guān)風(fēng)險，并披露應(yīng)對方案。保薦機構(gòu)、發(fā)行人律師應(yīng)對前述事項進行核查，并對是否屬于重大違法行為出具明確意見。”
? 社保公積金繳納合規(guī)化處理
繳納社保、公積金在現(xiàn)行勞動與社會保障法律框架下均系用人單位法定義務(wù)，不繳、少繳或欠繳均構(gòu)成不合規(guī)事項，因此社保、公積金合規(guī)問題主要集中在三個維度：
1.繳納人數(shù)合規(guī)。企業(yè)應(yīng)實現(xiàn)員工全員繳納，不能出席證監(jiān)會特別指出的“應(yīng)繳未繳”情況；
2.繳納基數(shù)合規(guī)。一般規(guī)定為上一年度該職工月平均工資為本年度職工社會保險、住房公積金繳納基數(shù)。根據(jù)地方規(guī)定，本地戶籍和外地戶籍允許適用不同基數(shù)，外地戶籍可以適用較低基數(shù)（最低工資、社會平均工資）繳納；又或許是當(dāng)?shù)夭捎幂^低基數(shù)以減少企業(yè)承擔(dān)費用、節(jié)約企業(yè)運轉(zhuǎn)成本。
3.繳納比例合規(guī)。即單位及個人承擔(dān)比例符合要求，但鑒于目前社會保險及住房公積金均已實現(xiàn)單位接入在線業(yè)務(wù)端口辦理，其適用的分擔(dān)比例因而具有相對固定性，出現(xiàn)問題的可能性較小。
三、勞務(wù)派遣用工問題
? 證監(jiān)會重點關(guān)注
1.勞務(wù)派遣用工是否對公司生產(chǎn)經(jīng)營的穩(wěn)定性、持續(xù)性存在不利影響；
2.勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容、社保繳納是否合規(guī)；
3.勞務(wù)派遣公司是否為關(guān)聯(lián)公司。
? 勞務(wù)派遣合規(guī)方向
1.勞務(wù)派遣比例合規(guī)。最常見的問題點是勞務(wù)派遣比例超過規(guī)定的10%，規(guī)模較大的知名企業(yè)會在勞動力密集型崗位上大量使用派遣員工而面臨用工不規(guī)范問題。
以電器插座生產(chǎn)巨頭公牛集團（603195）為例，截至2016年12月31日，勞務(wù)派遣人員占員工數(shù)量總數(shù)達到16.63%。公牛集團針對此情況的主要披露及整改思路為：
解釋原因系勞務(wù)派遣人數(shù)相對較多、流動性較大、整改工作量大； |
并披露至2017年12月底，發(fā)行人已將勞務(wù)派遣人員降至用工總量的10%以內(nèi)； |
保薦機構(gòu)及律師核查了發(fā)行人報告期內(nèi)勞務(wù)派遣用工人員名冊以及勞務(wù)派遣單位提供的社保繳納憑證； |
取得了發(fā)行人所在地慈溪市人力資源和社會保障局出具證明，確認公牛集團及其下屬子公司不存在因違反勞務(wù)派遣相關(guān)規(guī)定而被行政處罰的情形； |
綜合以上，得出結(jié)論：相應(yīng)勞務(wù)派遣用工不規(guī)范問題對本次發(fā)行不構(gòu)成實質(zhì)性障礙。 |
對于勞務(wù)派遣人數(shù)超過規(guī)定比例的企業(yè)，須進行披露并將勞務(wù)派遣比例整改至合規(guī)水平，相關(guān)證券服務(wù)機構(gòu)在輔導(dǎo)客戶前期工作時，盡早關(guān)注此事項并提醒企業(yè)予以整改，一般不會構(gòu)成上市重大障礙。
2.勞務(wù)派遣崗位合規(guī)。根據(jù)《勞務(wù)派遣暫行條例》，用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。
即勞務(wù)派遣用工形式適用的工作崗位需要滿足以下特征之一：（1）存續(xù)時間短；（2）非屬主營業(yè)務(wù)；或（3）替人“頂班”。
3.勞務(wù)派遣方資質(zhì)合規(guī)。（1）《勞動合同法》第五十七條規(guī)定：
《勞動合同法》第五十七條規(guī)定：“經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：
（一）注冊資本不得少于人民幣二百萬元；
（二）有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施；
（三）有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度；
（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。
在中國境內(nèi)從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的公司需要取得《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》，并在營業(yè)執(zhí)照中載明從事勞務(wù)派遣相關(guān)業(yè)務(wù)。
（2）雖然無資質(zhì)經(jīng)營的第一責(zé)任對象在于無證經(jīng)營的一方，但企業(yè)與不具有勞務(wù)派遣資質(zhì)的主體合作，在人事管理、社會保險繳納等事項上必然不能做到規(guī)范運作。
對于一些建筑施工類企業(yè)，由于行業(yè)內(nèi)普遍存在曾經(jīng)的個人施工隊成立施工企業(yè)承攬業(yè)務(wù)，施工企業(yè)間簽訂合同相互輸送勞動力的情況，也容易導(dǎo)致企業(yè)使用的表面看似是“勞務(wù)派遣”人員，但其實根本不是有資質(zhì)的派遣公司派出的，此類不合規(guī)隱患較其他類別企業(yè)可能更加突出。因此，若有勞務(wù)派遣方資質(zhì)不合規(guī)情況，應(yīng)及時中止合作。
四、勞務(wù)外包用工問題
? 證監(jiān)會重點關(guān)注
證監(jiān)會在2020年6月發(fā)布的《首發(fā)業(yè)務(wù)若干問題解答》問題47中予以闡述：“首發(fā)企業(yè)勞務(wù)外包情形，中介機構(gòu)需重點關(guān)注哪些方面內(nèi)容？
答：部分首發(fā)企業(yè)存在將較多的勞務(wù)活動交由專門勞務(wù)外包公司實施的情況的。
中介機構(gòu)應(yīng)當(dāng)充分關(guān)注以下方面：
（1）該等勞務(wù)公司的經(jīng)營合法合規(guī)性等情況，比如是否為獨立經(jīng)營的實體，是否具備必要的專業(yè)資質(zhì)，業(yè)務(wù)實施及人員管理是否符合相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，發(fā)行人與其發(fā)生業(yè)務(wù)交易的背景及是否存在重大風(fēng)險；
（2）勞務(wù)公司是否專門或主要為發(fā)行人服務(wù)，如存在主要為發(fā)行人服務(wù)的情形的，應(yīng)關(guān)注其合理性及必要性、關(guān)聯(lián)關(guān)系的認定及披露是否真實、準確、完整。中介機構(gòu)對于該類情形應(yīng)當(dāng)從實質(zhì)重于形式角度按關(guān)聯(lián)方的相關(guān)要求進行核查，并特別考慮其按規(guī)范運行的經(jīng)營成果對發(fā)行人財務(wù)數(shù)據(jù)的影響，以及對發(fā)行人是否符合發(fā)行條件的影響；
（3）勞務(wù)公司的構(gòu)成及變動情況，勞務(wù)外包合同的主要內(nèi)容，勞務(wù)數(shù)量及費用變動是否與發(fā)行人經(jīng)營業(yè)績相匹配，勞務(wù)費用定價是否公允，是否存在跨期核算情形。
中介機構(gòu)應(yīng)當(dāng)就上述方面進行充分論證，并發(fā)表明確意見?！?/p> 1.勞務(wù)供應(yīng)商名稱、采購金額、采購占比等情況； 2.勞務(wù)供應(yīng)商的成立時間、注冊地址、注冊資本、主營業(yè)務(wù)、股權(quán)結(jié)構(gòu)（有時還需要披露勞務(wù)供應(yīng)商的歷史沿革）、控股股東及實際控制人； 3.與勞務(wù)供應(yīng)商的業(yè)務(wù)由來及合作情況； 4. 列示報告期內(nèi)主要勞務(wù)供應(yīng)商對應(yīng)的主要項目名稱、地區(qū)、金額、勞務(wù)人數(shù)等； 5. 勞務(wù)公司經(jīng)營合法合規(guī)性及資質(zhì)； 6.發(fā)行人與勞務(wù)公司的關(guān)聯(lián)關(guān)系，一般情況下，發(fā)行人與勞務(wù)公司不應(yīng)存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。如果存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，比照關(guān)聯(lián)方、關(guān)聯(lián)交易標準核查。披露詳細交易內(nèi)容、說明交易的必要性、公允性、程序合法性； 7.是否涉及關(guān)鍵工序或技術(shù)不建議將發(fā)行人關(guān)鍵工序或技術(shù)部分交給勞務(wù)公司。勞務(wù)公司只負責(zé)發(fā)行人非核心、技術(shù)含量較低、基礎(chǔ)性、重復(fù)性的工作； 8. 勞務(wù)外包定價依據(jù)公允性可以通過對比市場價格、同行業(yè)公司價格、政府指導(dǎo)定價來解釋定價的公允性； 9.是否存在對單一供應(yīng)商存在重大依賴情形。 ? 勞務(wù)外包問題合規(guī)方向 即使相應(yīng)外包關(guān)系在表面上并無瑕疵，勞務(wù)外包也并不一定是最佳之選。勞動監(jiān)管部門已經(jīng)注意到外包的特殊性。 《人力資源和社會保障部辦公廳關(guān)于做好勞務(wù)派遣暫行規(guī)定貫徹實施工作的通知》（人社廳發(fā)〔2014〕13號）指出：對用工單位通過業(yè)務(wù)外包、承攬等方式減少勞務(wù)派遣用工的，要指導(dǎo)其依照有關(guān)法律和政策規(guī)范發(fā)包等活動，依法做好已使用被派遣勞動者的勞動關(guān)系轉(zhuǎn)移接續(xù)工作，防止出現(xiàn)“假外包，真派遣”等問題損害被派遣勞動者的合法權(quán)益。 因此，企業(yè)在整改派遣時并不是通過隨便改簽一份合同，將所有外部調(diào)派人員統(tǒng)一認定為勞務(wù)外包就萬事大吉的。 企業(yè)應(yīng)與中介機構(gòu)一起分析該企業(yè)是否具有將某一項或幾項工作/工序?qū)嵤┩獍目陀^條件。若具有該等客觀條件，則可最大限度地借助外包合同法律關(guān)系與派遣劃清界限；如果客戶不適宜用外包方式整改，不如仍然延續(xù)派遣用工的方式，從降低勞務(wù)派遣人數(shù)比例、堅持與資質(zhì)齊全的勞務(wù)派遣單位合作、保障同工同酬等角度多下功夫。
- 結(jié)語 -
勞動用工合規(guī)是企業(yè)合規(guī)經(jīng)營的重要組成部分，以上市為目標的企業(yè)在選擇用工方式時既要能滿足其實際生產(chǎn)經(jīng)營需要，又不能觸碰違法用工的紅線，必須確保用工方式、人數(shù)、崗位等符合相關(guān)法律法規(guī)的限制，避免因此造成實質(zhì)障礙。
