動(dòng)態(tài)與觀點(diǎn)
一、前言
2020年12月26日，第十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十四次會(huì)議審議通過(guò)《刑法修正案(十一)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“修正案”），修正案將于2021年3月1日起正式施行。其中關(guān)于資本市場(chǎng)法律條文的完善成為此次修正案的一大亮點(diǎn)。
近年來(lái)，金融產(chǎn)品創(chuàng)新層出不窮，金融市場(chǎng)也獲得了前所未有的快速發(fā)展，新型證券期貨犯罪形態(tài)也在快速滋生和演化，操縱市場(chǎng)、外掛“刷單”等新型案件不斷出現(xiàn)。
我國(guó)現(xiàn)行《證券法》等相關(guān)法律對(duì)證券類(lèi)犯罪僅進(jìn)行了原則性規(guī)定：“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，但是刑事立法的概括性和滯后性（無(wú)法全面及時(shí)地列舉各類(lèi)犯罪行為）卻無(wú)法滿(mǎn)足對(duì)證券犯罪進(jìn)行實(shí)際處罰的需要，“刑法與證券期貨等領(lǐng)域的法也難以同步無(wú)縫銜接，致使無(wú)法有效懲處資本市場(chǎng)的各類(lèi)犯罪行為，甚至給法律適用帶來(lái)彼此不協(xié)調(diào)的困惑和難題”。[1]
修正案的正式通過(guò)為上述困境提供了解決路徑，其中與資本市場(chǎng)密切相關(guān)的條文共4條，分別是第一百六十條、第一百六十一條、第一百八十二條、第二百二十九條，涉及欺詐發(fā)行、信息披露造假、操縱市場(chǎng)和中介機(jī)構(gòu)提供虛假證明文件等四類(lèi)證券期貨犯罪，處罰力度也大幅提高，與新《證券法》在法律責(zé)任體系上形成了有效銜接。
本文將結(jié)合此次修正案對(duì)資本市場(chǎng)相關(guān)業(yè)務(wù)的規(guī)定，簡(jiǎn)要梳理相關(guān)刑事風(fēng)險(xiǎn)，以供相關(guān)行業(yè)參考。
二 修正案與資本市場(chǎng)相關(guān)的主要內(nèi)容
此次修正案以防范和化解金融風(fēng)險(xiǎn)為導(dǎo)向，體現(xiàn)了保障金融改革、維護(hù)金融秩序的目標(biāo)，與以信息披露為核心的注冊(cè)制改革相適應(yīng)，也與《證券法》的修改進(jìn)行了有效銜接，欺詐發(fā)行、信息披露造假、中介機(jī)構(gòu)提供虛假證明文件和操縱市場(chǎng)等四類(lèi)證券期貨犯罪的刑事懲戒力度進(jìn)一步加大。具體如下：
(一) 欺詐發(fā)行股票、債券罪
修改內(nèi)容：《刑法》第一百六十條修改為：
“在招股說(shuō)明書(shū)、認(rèn)股書(shū)、公司、企業(yè)債券募集辦法等發(fā)行文件中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券、存托憑證或者國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大、后果特別嚴(yán)重或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。
“控股股東、實(shí)際控制人組織、指使實(shí)施前款行為的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下罰金；數(shù)額特別巨大、后果特別嚴(yán)重或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上有期徒刑，并處非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下罰金。"
“單位犯前兩款罪的，對(duì)單位判處非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰?！?br/>
1. 此次修正案完善了刑法條文表述，保持與《證券法》修訂的有效銜接。
新《證券法》（2019年修訂）第二條規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，股票、公司債券、存托憑證和國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國(guó)公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！钡诙臈l規(guī)定“股票的發(fā)行人在招股說(shuō)明書(shū)等證券發(fā)行文件中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，已經(jīng)發(fā)行并上市的，國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以責(zé)令發(fā)行人回購(gòu)證券，或者責(zé)令負(fù)有責(zé)任的控股股東、實(shí)際控制人買(mǎi)回證券?！?br/>
此次修正案在原條文“招股說(shuō)明書(shū)、認(rèn)股書(shū)、公司、企業(yè)債券募集辦法”的基礎(chǔ)上補(bǔ)充“等發(fā)行文件”，在“發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券”的基礎(chǔ)上補(bǔ)充“存托憑證或國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券”等表述，為將來(lái)依法打擊存托憑證和國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的欺詐發(fā)行行為提供了法律依據(jù)；同時(shí)，用“等證券發(fā)行文件”作為兜底表述，為將來(lái)資本市場(chǎng)出現(xiàn)新的證券形式留下余地，也更加嚴(yán)謹(jǐn)。
2. 欺詐發(fā)行的刑事處罰力度進(jìn)一步提高
此次修正案將欺詐發(fā)行的刑期上限由5年有期徒刑調(diào)整至15年有期徒刑，對(duì)個(gè)人的罰金由非法募集資金金額的1%-5%調(diào)整為“并處罰金”，且不再受5%的上限限制，對(duì)單位的罰金由非法募集資金的1%-5%調(diào)整至20%-1倍。
3. 加大對(duì)控股股東、實(shí)際控制人等的刑事責(zé)任追究力度
證券欺詐發(fā)行過(guò)程中，控股股東、實(shí)際控制人等往往會(huì)起到重要作用，修正案強(qiáng)化了對(duì)此類(lèi)主體的責(zé)任追究，明確將控股股東、實(shí)際控制人組織、指使實(shí)施欺詐發(fā)行的行為納入刑法處罰范圍。
(二) 違規(guī)披露、不披露重要信息罪
修改內(nèi)容：《刑法》第一百六十一條修改為:
“依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)向股東和社會(huì)公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，或者對(duì)依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。"
“前款規(guī)定的公司、企業(yè)的控股股東、實(shí)際控制人實(shí)施或者組織、指使實(shí)施前款行為的，或者隱瞞相關(guān)事項(xiàng)導(dǎo)致前款規(guī)定的情形發(fā)生的，依照前款的規(guī)定處罰。"
“犯前款罪的控股股東、實(shí)際控制人是單位的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰?！?br/>
修正案將相關(guān)責(zé)任人員的刑期上限由3年提高至10年，罰金數(shù)額由2萬(wàn)元-20萬(wàn)元調(diào)整為“并處罰金”，且不再受20萬(wàn)元上限的限制，處罰力度進(jìn)一步加大。同時(shí)，與欺詐發(fā)行股票、債券罪在控股股東、實(shí)際控制人等主體的刑事責(zé)任一致，將控股股東、實(shí)際控制人實(shí)施或者組織、指使實(shí)施信息披露造假，以及控股股東、實(shí)際控制人隱瞞相關(guān)事項(xiàng)導(dǎo)致公司披露虛假信息等行為納入刑法處罰范圍。
(三) 操縱證券、期貨市場(chǎng)罪
修改內(nèi)容：將《刑法》第一百八十二條修改為：
“有下列情形之一，操縱證券、期貨市場(chǎng)，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：
（一）單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢(shì)、持股或者持倉(cāng)優(yōu)勢(shì)或者利用信息優(yōu)勢(shì)聯(lián)合或者連續(xù)買(mǎi)賣(mài)的；
（二）與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券、期貨交易的；（三）在自己實(shí)際控制的帳戶(hù)之間進(jìn)行證券交易，或者以自己為交易對(duì)象，自買(mǎi)自賣(mài)期貨合約的；
（四）不以成交為目的，頻繁或者大量申報(bào)買(mǎi)入、賣(mài)出證券、期貨合約并撤銷(xiāo)申報(bào)的；（五）利用虛假或者不確定的重大信息，誘導(dǎo)投資者進(jìn)行證券、期貨交易的；
（六）對(duì)證券、證券發(fā)行人、期貨交易標(biāo)的公開(kāi)作出評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)或者投資建議，同時(shí)進(jìn)行反向證券交易或者相關(guān)期貨交易的；
（七）以其他方法操縱證券、期貨市場(chǎng)的。”
通過(guò)對(duì)本條修改內(nèi)容，我們可以發(fā)現(xiàn)，此次修正案再次體現(xiàn)了與新《證券法》銜接的目標(biāo)。將“影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量”作為該罪名的法律結(jié)果調(diào)整至整體規(guī)定部分，并在列舉操縱證券、期貨市場(chǎng)行為基礎(chǔ)上，承接新《證券法》的相關(guān)規(guī)定，將“幌騙交易操縱”、“蠱惑交易操縱”、“搶帽子操縱”等新型操縱市場(chǎng)行為追究刑事責(zé)任。
(四) 提供虛假證明文件罪；出具證明文件重大失實(shí)罪
修改內(nèi)容：將刑法第二百二十九條修改為：
“承擔(dān)資產(chǎn)評(píng)估、驗(yàn)資、驗(yàn)證、會(huì)計(jì)、審計(jì)、法律服務(wù)、保薦、安全評(píng)價(jià)、環(huán)境影響評(píng)價(jià)、環(huán)境監(jiān)測(cè)等職責(zé)的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；有下列情形之一的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：
（一）提供與證券發(fā)行相關(guān)的虛假的資產(chǎn)評(píng)估、會(huì)計(jì)、審計(jì)、法律服務(wù)、保薦等證明文件，情節(jié)特別嚴(yán)重的；
（二）提供與重大資產(chǎn)交易相關(guān)的虛假的資產(chǎn)評(píng)估、會(huì)計(jì)、審計(jì)等證明文件，情節(jié)特別嚴(yán)重的；
（三）在涉及公共安全的重大工程、項(xiàng)目中提供虛假的安全評(píng)價(jià)、環(huán)境影響評(píng)價(jià)等證明文件，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受特別重大損失的。
有前款行為，同時(shí)索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物構(gòu)成犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
第一款規(guī)定的人員，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，出具的證明文件有重大失實(shí)，造成嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！?br/>
首先，此次修正案進(jìn)一步充實(shí)了相關(guān)中介機(jī)構(gòu)的范圍。在《刑法》原條文基礎(chǔ)上增加了保薦、安全評(píng)價(jià)、環(huán)境影響評(píng)價(jià)、環(huán)境監(jiān)測(cè)等新的中介機(jī)構(gòu)，將保薦人等中介機(jī)構(gòu)作為提供虛假證明文件罪和出具證明文件重大失實(shí)罪的犯罪主體，且主觀要件為故意。
其次，提高了律師、會(huì)計(jì)師等中介機(jī)構(gòu)的刑罰力度。對(duì)于提供法律顧問(wèn)服務(wù)的律師、提供財(cái)務(wù)顧問(wèn)的會(huì)計(jì)師等中介機(jī)構(gòu)人員出具虛假證明文件、情節(jié)特別嚴(yán)重的情形，最高可判處10年有期徒刑。
三 法律風(fēng)險(xiǎn)防范建議
在全面實(shí)施注冊(cè)制的大背景下，我們既要充分釋放資本市場(chǎng)活力，發(fā)揮資本市場(chǎng)潛力，同時(shí)也要嚴(yán)刑峻法，防范金融風(fēng)險(xiǎn)。無(wú)論是發(fā)行人、上市公司的控股股東、實(shí)際控制人及董監(jiān)高，還是相關(guān)中介機(jī)構(gòu)，都應(yīng)堅(jiān)守法律紅線，依法開(kāi)展資本市場(chǎng)業(yè)務(wù)。
（一）發(fā)行人、上市公司的控股股東等關(guān)鍵主體的刑事風(fēng)險(xiǎn)防范
發(fā)行人、上市公司的控股股東、實(shí)際控制人及相關(guān)董監(jiān)高等的市場(chǎng)參與主體，應(yīng)當(dāng)切實(shí)增強(qiáng)法治觀念，依法依規(guī)開(kāi)展資本市場(chǎng)業(yè)務(wù)，切莫存在僥幸心理。本次修正案對(duì)此類(lèi)主體的刑事責(zé)任追究，體現(xiàn)了從嚴(yán)處罰，絕不姑息的嚴(yán)厲態(tài)度，違法違規(guī)的成本較過(guò)去大幅加大，上述主體應(yīng)當(dāng)在公司治理和內(nèi)部控制上下功夫，提升信息披露質(zhì)量和證券合規(guī)的意識(shí)，從全流程管理的角度提高證券資本業(yè)務(wù)的合規(guī)性。
（二）中介機(jī)構(gòu)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范--以律師事務(wù)所為例
保薦人等中介機(jī)構(gòu)是資本市場(chǎng)的“看門(mén)人”，其勤勉盡責(zé)對(duì)于資本市場(chǎng)健康發(fā)展至關(guān)重要。[2]對(duì)于律師事務(wù)所而言，要切實(shí)履行好法律職責(zé)，勤勉盡責(zé)的出具相關(guān)法律意見(jiàn)。由于律師事務(wù)所在出具相關(guān)意見(jiàn)過(guò)程中，主要有賴(lài)于發(fā)行人提供的資料，除謹(jǐn)慎核實(shí)相關(guān)資料的真實(shí)性之外，也要向發(fā)行人反復(fù)聲明，并得到發(fā)行人關(guān)于資料真實(shí)性的書(shū)面承諾，為可能出現(xiàn)的刑事追責(zé)留好后路。
四、結(jié)語(yǔ)
根據(jù)證監(jiān)會(huì)官方消息，伴隨著《刑法修正案（十一）》的正式實(shí)施，證監(jiān)會(huì)將以貫徹落實(shí)刑法修正案（十一）為契機(jī)，推動(dòng)加快修改完善刑事立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，不斷深化與司法機(jī)關(guān)的協(xié)作配合，堅(jiān)持“零容忍”打擊欺詐發(fā)行、信息披露造假等各類(lèi)證券期貨違法犯罪行為，資本市場(chǎng)監(jiān)管的“嚴(yán)刑峻法”時(shí)代已經(jīng)來(lái)臨，資本市場(chǎng)業(yè)務(wù)的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)也進(jìn)一步加大，各資本市場(chǎng)參與主體都應(yīng)提高合法合規(guī)意識(shí)，守住法律底線，以積極保護(hù)投資者合法權(quán)益為己任，為促進(jìn)資本市場(chǎng)平穩(wěn)健康發(fā)展貢獻(xiàn)力量。
注釋?zhuān)?br/>
[1]《人民法院報(bào)》：關(guān)于刑法修正案（十一）草案治理資本市場(chǎng)犯罪的完善建議。
[2]《每日經(jīng)濟(jì)新聞》：剛剛，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布重要消息！
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