淺談廣告語維權(quán)路徑

引言

在生活中，我們經(jīng)常能夠看到各種設(shè)計(jì)精巧的廣告語，朗朗上口、具有辨識(shí)度的廣告語不僅是廣告的靈魂，更是吸引消費(fèi)者的秘訣。那么，當(dāng)精心設(shè)計(jì)的廣告語被其他第三人擅自使用時(shí)，我們可以考慮通過哪些路徑進(jìn)行維權(quán)呢？本文將結(jié)合筆者曾經(jīng)代理的A公司訴B公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案淺談廣告語維權(quán)路徑。

探討

案件回顧

A公司首創(chuàng)了“有涼感 無風(fēng)感”廣告語，經(jīng)過持續(xù)、大量的與其商品結(jié)合在一起宣傳、推廣，使該廣告句式產(chǎn)生了第二含義，與A公司商品形成了特定的、固定的聯(lián)系。A公司發(fā)現(xiàn)B公司在“京東商城”上銷售相同商品時(shí)也公開宣傳“有涼感 無風(fēng)感”。據(jù)此，A公司向法院提起訴訟。最終，法院判決B公司立即停止使用“有涼感 無風(fēng)感”廣告語的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，以及賠償A公司經(jīng)濟(jì)損失及為制止侵權(quán)支出的合理費(fèi)用合共50萬元。

廣告語的幾種維權(quán)路徑

（一）關(guān)于廣告語的著作權(quán)法保護(hù)

從理論上說，廣告語屬于一類特殊的文字表達(dá)，一般字?jǐn)?shù)很少，很難表達(dá)出必要的創(chuàng)作高度，常常是思想有余而表達(dá)不足。因此，盡管司法實(shí)踐中有“世界風(fēng)采東方情”（宣傳商廈服務(wù)）、“橫跨冬夏、直抵春秋”（宣傳空調(diào)產(chǎn)品）等廣告語獲得著作權(quán)法保護(hù)的特例，但我國司法機(jī)關(guān)通常不給一般的廣告語提供版權(quán)保護(hù)。[1]

在“A公司訴B公司廣告語案”中，雖然“有涼感 無風(fēng)感”廣告語設(shè)計(jì)精巧且經(jīng)過持續(xù)、廣泛的宣傳已經(jīng)具有相當(dāng)高的顯著性，但由于其字?jǐn)?shù)很少，且主要是對(duì)A公司商品的功能性表述，而非藝術(shù)性或者美術(shù)性表述，更無“橫跨冬夏、直抵春秋”所隱含的意境，因此，“有涼感 無風(fēng)感”廣告語可能缺乏著作權(quán)法意義上的獨(dú)創(chuàng)性，法院認(rèn)定該廣告語為文字作品的概率相對(duì)較低。

（二）關(guān)于廣告語的商標(biāo)法保護(hù)

大多數(shù)廣告語，往往字?jǐn)?shù)較多，純屬對(duì)商品品質(zhì)的描述，不具備識(shí)別商品來源的顯著性要求，不能作為商標(biāo)注冊(cè)使用。有些廣告語字?jǐn)?shù)雖少，但純屬非獨(dú)創(chuàng)的表示商品或服務(wù)特點(diǎn)的短語或句子，普通消費(fèi)者只認(rèn)為其是廣告宣傳用語，難以起到區(qū)分商品來源作用的，也因缺乏顯著特征，不能獨(dú)立作為商標(biāo)注冊(cè)使用。實(shí)踐中，諾基亞公司的在第9類計(jì)算機(jī)、移動(dòng)電話等商品上以“科技以人為本”廣告語提出的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)、煙草公司在34類香煙及煙草制品上以“追求頂峰滿足享受”提出的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，皆因這些文字屬于常用的、普通的廣告宣傳用語，缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著性而被駁回。[2]

在“A公司訴B公司廣告語案”中，雖然“有涼感 無風(fēng)感”廣告語經(jīng)過持續(xù)、大量地使用已經(jīng)具有相當(dāng)高的知名度和顯著性，但由于A公司尚未將該廣告語申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，且根據(jù)實(shí)際使用情況來看，A公司僅將該詞匯組合作為廣告語使用而非商標(biāo)法意義上的使用。因此，“有涼感 無風(fēng)感”廣告語在尚未獲準(zhǔn)注冊(cè)的情況下，不具有注冊(cè)商標(biāo)的禁止權(quán)。此外，雖然“有涼感 無風(fēng)感”已經(jīng)具有相當(dāng)高的知名度，但其持續(xù)宣傳時(shí)間不滿三年，是否滿足未注冊(cè)馳名商標(biāo)的構(gòu)成要件不無疑問，且A公司使用該廣告語是否屬于商標(biāo)性使用也有爭(zhēng)議。因此，“有涼感 無風(fēng)感”廣告語也未必能夠被法院認(rèn)定為馳名商標(biāo)。綜上，由于“有涼感 無風(fēng)感”廣告語不是注冊(cè)商標(biāo)，而且未必能夠被認(rèn)定為未注冊(cè)馳名商標(biāo)，因此通過商標(biāo)法保護(hù)該廣告語未必可行。

（三）關(guān)于廣告語的競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)

綜上，由于涉案廣告語未必能夠獲得著作權(quán)法和商標(biāo)法的保護(hù)，因此通反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)廣告語也許是切實(shí)可行的有效途徑。在競(jìng)爭(zhēng)法層面，可以通過《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條規(guī)制的“虛假宣傳”進(jìn)行保護(hù)。退一步說，即使無法通過特殊條款進(jìn)行保護(hù)，也可以通過《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條的一般條款進(jìn)行保護(hù)。

使用廣告語構(gòu)成虛假宣傳的判定標(biāo)準(zhǔn)

（一）判定虛假宣傳的法律依據(jù)

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第八條規(guī)定，經(jīng)營者不得對(duì)其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評(píng)價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法>若干問題的解釋》第十七條規(guī)定，經(jīng)營者具有下列行為之一，欺騙、誤導(dǎo)相關(guān)公眾的，人民法院可以認(rèn)定為反不正當(dāng)

競(jìng)爭(zhēng)法第八條第一款規(guī)定的“引人誤解的商業(yè)宣傳”：（一）對(duì)商品作片面的宣傳或者對(duì)比；（二）將科學(xué)上未定論的觀點(diǎn)、現(xiàn)象等當(dāng)作定論的事實(shí)用于商品宣傳；（三）使用歧義性語言進(jìn)行商業(yè)宣傳；（四）其他足以引人誤解的商業(yè)宣傳行為。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)、相關(guān)公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實(shí)和被宣傳對(duì)象的實(shí)際情況等因素，對(duì)引人誤解的商業(yè)宣傳行為進(jìn)行認(rèn)定。

《廣告法》第四條規(guī)定，廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。廣告主應(yīng)當(dāng)對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)。第八條規(guī)定，廣告中對(duì)商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、成分、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、允諾等或者對(duì)服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價(jià)格、允諾等有表示的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、清楚、明白。第二十八條規(guī)定，廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假廣告。

（二）判定虛假宣傳的基本規(guī)則

根據(jù)上述法律，判斷發(fā)布相關(guān)廣告語的行為是否構(gòu)成虛假宣傳，應(yīng)從以下方面進(jìn)行分析：

1.涉案廣告語的語義；

2.發(fā)布的廣告語是否是以捏造、虛構(gòu)、歪曲事實(shí)或者以其他誤導(dǎo)性方式對(duì)商品或服務(wù)的有關(guān)情況作出與實(shí)際情況不相符合的宣傳；

3.廣告語是否嚴(yán)重誤導(dǎo)相關(guān)公眾。

B公司使用“有涼感 無風(fēng)感”廣告語不構(gòu)成虛假宣傳

本案中，B公司在京東平臺(tái)產(chǎn)品介紹網(wǎng)頁中，使用了諸多宣傳語及產(chǎn)品圖片宣傳其功能效果，其中在“風(fēng)滿盈自然清爽（大全景送風(fēng)可達(dá)8米外舒適不吹人）”宣傳語下的產(chǎn)品圖片中使用了“配有72個(gè)出風(fēng)格柵精致送風(fēng)（另起一行）有涼感無風(fēng)感（另起一行）每個(gè)角落都覺得風(fēng)常在”宣傳語。

（一）涉案廣告語的語義分析

“有涼感 無風(fēng)感”的廣告語從宣傳效果上看是對(duì)空調(diào)產(chǎn)品具有“有涼爽的感覺、無風(fēng)吹或無直吹的感覺”這一舒適性功效的描述，在B公司的空調(diào)產(chǎn)品整體宣傳語中并未在顯著位置使用，而是作為其空調(diào)產(chǎn)品諸多功能效果之一進(jìn)行宣傳。

（二）涉案廣告語所表達(dá)的內(nèi)容和方式是否真實(shí)

法院認(rèn)為，B公司在其空調(diào)產(chǎn)品上使用“無風(fēng)感”宣傳語，是基于B公司獲得實(shí)現(xiàn)空調(diào)無風(fēng)感功效的相關(guān)發(fā)明及實(shí)用新型專利權(quán)并在空調(diào)產(chǎn)品上實(shí)施其專利技術(shù)為依據(jù)，具有一定的事實(shí)基礎(chǔ)。“有涼感”表述的內(nèi)容是空調(diào)產(chǎn)品最根本的功能，是所有空調(diào)產(chǎn)品均應(yīng)具備，“無風(fēng)感”表述的內(nèi)容是人體的感覺，主要依靠消費(fèi)者在家庭、辦公室等場(chǎng)所使用空調(diào)產(chǎn)品時(shí)的個(gè)人感知?！盁o風(fēng)感”這一體感功效，目前尚無國家標(biāo)準(zhǔn)及行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，且實(shí)驗(yàn)室測(cè)試數(shù)據(jù)與消費(fèi)者在家庭、辦公等場(chǎng)所使用空調(diào)產(chǎn)品的感受亦可能存在偏差。即便是A公司的空調(diào)宣傳的“無風(fēng)感”亦非絕對(duì)的“無風(fēng)”，是指人體幾乎感受不到空調(diào)風(fēng)速，而且是在“無風(fēng)感”模式即溫差較小的情況下才能實(shí)現(xiàn)。即“無風(fēng)感”的實(shí)現(xiàn)需要一定的環(huán)境條件。因此，B公司的行為不構(gòu)成《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條所規(guī)制的虛假宣傳。

使用廣告語違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條一般條款的判定標(biāo)準(zhǔn)

（一）判定違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條一般條款的法律依據(jù)

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條規(guī)定，經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。

本法所稱的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，違反本法規(guī)定，擾亂市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益的行為。

本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的自然人、法人和非法人組織。

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法>若干問題的解釋》第一條規(guī)定，經(jīng)營者擾亂市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者合法權(quán)益，且屬于違反反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二章及專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等規(guī)定之外情形的，人民法院可以適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二條予以認(rèn)定。

（二）判定違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條一般條款的基本規(guī)則

根據(jù)上述法律，判斷發(fā)布相關(guān)廣告語的行為是否違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條一般條款，應(yīng)從以下方面進(jìn)行分析：

1.前提條件：具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系

2.實(shí)質(zhì)條件：

①不屬于違反反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二章及專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等規(guī)定的情形；

②該市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為擾亂市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序、損害其他經(jīng)營乾或者消費(fèi)者合法權(quán)益；

③該市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為因違反誠信原則和商業(yè)首先而具有不正當(dāng)性。

B公司使用“有涼感 無風(fēng)感”廣告語違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條的一般條款

毫無疑問，A公司與B公司之間存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。根據(jù)上文分析，本案不屬于違反反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二章（虛假宣傳）及專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等規(guī)定的情形。據(jù)此，法院對(duì)以下兩個(gè)方面進(jìn)行著重分析：被控侵權(quán)行為是違反誠實(shí)信用原則和商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性；其他經(jīng)營者或消費(fèi)者的合法權(quán)益因被控侵權(quán)行為受到了損害。

（一）被控侵權(quán)行為是違反誠實(shí)信用原則和商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性

B公司提供的證據(jù)顯示，市場(chǎng)上其他多個(gè)品牌在同期均有對(duì)其空調(diào)產(chǎn)品具備無風(fēng)感功效進(jìn)行宣傳，但除本案B公司的空調(diào)產(chǎn)品外，其他品牌和產(chǎn)品系列對(duì)無風(fēng)感技術(shù)的表述方式均不同于A公司使用的“有涼感無風(fēng)感”廣告語。而B公司僅在其京東旗艦店銷售的一款產(chǎn)品中使用“有涼感無風(fēng)感”廣告語，并自稱在很短時(shí)間內(nèi)即不再使用。因此，結(jié)合A公司在中央電視臺(tái)等媒體對(duì)該廣告語進(jìn)行大量廣告宣傳投入的情況，可認(rèn)為包括B公司在內(nèi)的同行空調(diào)制造企業(yè)對(duì)A公司使用并投入資金宣傳該廣告語的情況應(yīng)知悉，B公司在庭審中抗辯認(rèn)為該廣告語由其北京公司人員自行創(chuàng)作，但并無提供相關(guān)證據(jù)證實(shí)，故該抗辯不成立。B公司的使用行為有違誠信原則和商業(yè)道德，具有不正當(dāng)性。

（二）其他經(jīng)營者或消費(fèi)者的合法權(quán)益因被控侵權(quán)行為受到了損害

從A公司、B公司品牌在空調(diào)行業(yè)的知名度和市場(chǎng)占有情況來看，本案涉及的行為并不屬于“搭便車”等故意引起消費(fèi)者混淆的行為，但反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)定的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，并不僅限于直接借用其他經(jīng)營者品牌損害其經(jīng)濟(jì)利益的情形。廣告語宣傳和投入并不直接產(chǎn)生相應(yīng)對(duì)價(jià)的經(jīng)濟(jì)利益，而是對(duì)企業(yè)品牌影響力營造的長(zhǎng)期投入，B公司直接使用他人進(jìn)行了較大宣傳投入和較長(zhǎng)時(shí)間使用的廣告語，本身即違背誠信原則和商業(yè)道德，不能僅以商品是否產(chǎn)生市場(chǎng)混淆、獲取利益或造成實(shí)質(zhì)損害來確定是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。在商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中，通過各自形式提高自身競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)、擴(kuò)大自身影響力，或者降低競(jìng)爭(zhēng)者優(yōu)勢(shì)或市場(chǎng)占有、減損其商品影響等，均屬于競(jìng)爭(zhēng)行為，而在競(jìng)爭(zhēng)行為中采取不正當(dāng)?shù)姆绞?，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益的行為，即為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

結(jié)語

當(dāng)精心設(shè)計(jì)的廣告語被其他第三人擅自使用時(shí)，我們可以考慮通過著作權(quán)法保護(hù)或商標(biāo)法保護(hù)或反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)，但是通常情況下，廣告語難以達(dá)到著作權(quán)法保護(hù)和商標(biāo)法保護(hù)的條件要求，因此，尋求反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)相對(duì)更切實(shí)可行。

[1]袁博：《廣告語有著作權(quán)嗎？》，載中國新聞出版廣電網(wǎng)/報(bào) （2017-06-15）。

[2]黃璞琳：《廣告語的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，載中國工商報(bào)-商標(biāo)世界（2012-12-06）。

免責(zé)聲明：本文僅為分享、交流、學(xué)習(xí)之目的，不代表恒都律師事務(wù)所的法律意見或?qū)Ψ傻慕庾x，任何組織或個(gè)人均不應(yīng)以本文全部或部分內(nèi)容作為決策依據(jù)，因此造成的后果將由行為人自行負(fù)責(zé)。

本文作者