動(dòng)態(tài)與觀點(diǎn)
- 引 言 -
國(guó)際投資爭(zhēng)議解決中心是世界銀行下設(shè)的專門處理外國(guó)投資者和東道國(guó)投資爭(zhēng)議的國(guó)際組織，是專業(yè)處理投資類仲裁案件的仲裁機(jī)構(gòu)，國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心（簡(jiǎn)稱ICSID）是依據(jù)1965年《解決國(guó)家與他國(guó)國(guó)民間投資爭(zhēng)端公約》而建立的世界上第一個(gè)專門解決國(guó)際投資爭(zhēng)議的專業(yè)仲裁機(jī)構(gòu)。
我國(guó)于1993年正式加入公約，成為公約正式成員國(guó)。該機(jī)構(gòu)作為國(guó)際獨(dú)立法人，不隸屬于任何國(guó)家和組織，在處理國(guó)際投資爭(zhēng)議領(lǐng)域，其出具的裁決擁有權(quán)威性和公正性，并依托世界銀行，確保裁決在各成員國(guó)中得到承認(rèn)和執(zhí)行。
隨著我國(guó)“一帶一路”項(xiàng)目不斷深化，對(duì)外投資的規(guī)模和范圍不斷擴(kuò)展至世界100多個(gè)國(guó)家，由此而來的投資風(fēng)險(xiǎn)也與日俱增，加之一帶一路沿線國(guó)家發(fā)展水平各異，法治保障水平也參差不齊，因此通過國(guó)際投資仲裁中心仲裁是目前保護(hù)自身利益最有效的方式之一。
- 探 討 -
仲裁庭如何對(duì)待投資適格性問題
國(guó)際投資中的投資適格性問題由來已久，實(shí)踐中，特別是在一些發(fā)展中國(guó)家，“外國(guó)投資”的準(zhǔn)入和運(yùn)營(yíng)本身就存在一些法律問題，當(dāng)出現(xiàn)投資爭(zhēng)議時(shí)，仲裁庭如何對(duì)待投資適格性問題或者說如何理解投資合法性問題就顯得非常關(guān)鍵。
迄今為止，《華盛頓公約》并沒有將投資的合法性問題作明確規(guī)定，在此問題上始終保持中立立場(chǎng)。
公約第25條規(guī)定投資爭(zhēng)議可以根據(jù)雙方合意和協(xié)議提交給仲裁庭解決，但是卻沒有具體規(guī)定受保護(hù)的投資必須符合東道國(guó)的法律。
以我國(guó)為例，我國(guó)與大部分國(guó)家的雙邊投資保護(hù)協(xié)定中都規(guī)定投資必須符合東道國(guó)的法律、法規(guī)。
例如2007年中國(guó)與韓國(guó)締結(jié)的雙邊投資保護(hù)協(xié)定第一條就規(guī)定，投資”一詞系指締約一方投資者依照締約另一方在投資時(shí)的法律和法規(guī)在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)所投入的各種財(cái)產(chǎn)，特別是，包括但不限于等，因此可以得出的結(jié)論是我國(guó)的雙邊投資保護(hù)條約要求投資必須遵守東道國(guó)的法律，否則得不到投資仲裁庭的保護(hù)。
也有一些國(guó)家在雙邊投資保護(hù)協(xié)定中沒有將投資必須符合東道國(guó)法律、法規(guī)的條款納入條約中，那么在投資仲裁庭眼里，違反東道國(guó)法律的外國(guó)投資是否一定得不到保護(hù)，為此，投資仲裁法庭在長(zhǎng)期的經(jīng)驗(yàn)積累過程中形成一套完整識(shí)別投資合法性的方法。
首先，仲裁庭認(rèn)為通過明顯非法手段，虛構(gòu)事實(shí)、采取行賄、貪污、造假、欺詐等手段，違反東道國(guó)刑事法律所形成的“投資”，是絕對(duì)不會(huì)得到仲裁庭的保護(hù)。當(dāng)然具體在司法實(shí)踐中是以拒絕管轄的方式還是以仲裁裁決的方式，各個(gè)仲裁庭做法不一。
其中最著名的案件是Phoenix公司訴捷克政府案件，該案件確立的幾項(xiàng)裁決原則成為日后仲裁庭普遍接受的裁決準(zhǔn)則。
Phoenix公司是一家根據(jù)以色列法律注冊(cè)登記的以色列公司，它的創(chuàng)始人和實(shí)際控制人是捷克公民Beno，其在捷克擁有BP和BG兩家公司的大部分股份，并且作為BP公司的首席執(zhí)行官實(shí)際控制和經(jīng)營(yíng)上述公司，公司由于涉嫌逃稅和商業(yè)欺詐被捷克司法部門調(diào)查，其本人也因此被捷克警方逮捕，后通過取保候?qū)彽姆绞教又烈陨胁⑷〉靡陨袊?guó)籍，并在當(dāng)?shù)刈?cè)Phoenix公司成功收購(gòu)BP和BG公司，隨后其通過Phoenix公司作為BP和BG公司的股東為由，援引《捷克和土耳其雙邊投資保護(hù)協(xié)定》將捷克政府訴至投資仲裁庭。
仲裁庭通過審核案件材料，裁定Phoenix公司設(shè)立的目的就是為了將原本的國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)和刑事糾紛人為升級(jí)成國(guó)際投資仲裁，是典型的“條約挑選”和“仲裁投機(jī)”行為，Beno本人是捷克政府通緝的在逃刑事犯罪嫌疑人，BP和BG公司在捷克國(guó)內(nèi)涉嫌嚴(yán)重的商業(yè)欺詐和逃稅行為，當(dāng)?shù)胤ㄔ阂呀?jīng)對(duì)其開展刑事調(diào)查和指控，如果接受此類嚴(yán)重違反東道國(guó)刑事法律所獲得的“投資”，將會(huì)是對(duì)ICSID仲裁程序和仲裁庭制度的濫用，因此仲裁庭最終拒絕審理此案。
由此可見，只有符合東道國(guó)法律和雙邊投資保護(hù)協(xié)定項(xiàng)下的投資才有可能得到仲裁庭的保護(hù)，對(duì)于那些惡意制造投資連接點(diǎn)，利用雙邊投資保護(hù)協(xié)定將原本的國(guó)內(nèi)之訴轉(zhuǎn)變成國(guó)際投資仲裁的“投資”，ICSID明確拒絕保護(hù)。
投資適格性界限不明確
當(dāng)然在仲裁實(shí)踐中，對(duì)于投資適格性的界限有時(shí)候并不是非常明確，有一些“投資”雖然違反東道國(guó)的法律，但投資行為本身并不是非法的，這樣的投資仍然有機(jī)會(huì)被仲裁庭視為適格的投資，從而得到保護(hù)。
這最著名的案件當(dāng)屬Tokios Tokelds訴烏克蘭政府一案，該案件對(duì)我國(guó)目前海外投資者擁有較大的指導(dǎo)和參考意義。
Tokios Tokelds是一家依照立陶宛法律注冊(cè)在立陶宛的公司，它的實(shí)際控制人是烏克蘭人，其公司2/3的員工都來自于烏克蘭，該公司在烏克蘭設(shè)立子公司，經(jīng)營(yíng)廣告、出版、印刷業(yè)務(wù)。
后由于Tokios公司在立陶宛出版了一本關(guān)于烏克蘭反對(duì)派領(lǐng)導(dǎo)人季莫申科的專著等，遭到烏克蘭政府的調(diào)查，因此公司的財(cái)產(chǎn)和財(cái)務(wù)資料被扣押和調(diào)查，Tokios公司援引烏克蘭和立陶宛1994年簽訂的雙邊投資保護(hù)協(xié)定，針對(duì)烏克蘭政府的行為提起投資仲裁。
此案中烏克蘭政府抗辯稱Tokios公司違反烏克蘭的現(xiàn)行法律，在烏克蘭的投資應(yīng)當(dāng)被視為“非法投資”而得不到保護(hù)。
仲裁庭在審閱案件材料后，認(rèn)定單純的文件瑕疵和違反輕微的行政法規(guī)的行為不構(gòu)成“非法投資”，認(rèn)定Tokios公司在烏克蘭的投資屬于適格投資，仲裁庭因此對(duì)“符合東道國(guó)法律”作了限制性解釋。
在這里必須強(qiáng)調(diào)的是，盡管《華盛頓公約》并沒有就仲裁裁決是由對(duì)未來的判例具有拘束力作出明確規(guī)定，但是實(shí)踐中仲裁庭作出的裁決對(duì)日后的裁決具有現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義。
我國(guó)對(duì)外投資規(guī)模進(jìn)一步擴(kuò)大，境外投資風(fēng)險(xiǎn)與日俱增
隨著我國(guó)對(duì)外投資規(guī)模的進(jìn)一步擴(kuò)大，涉及的國(guó)家和領(lǐng)域越來越多樣化，隨之境外的投資風(fēng)險(xiǎn)也將與日俱增，特別是在一些發(fā)展中國(guó)家，由于法治建設(shè)的缺位，投資過程中經(jīng)常出現(xiàn)商業(yè)賄賂的行為，許多投資標(biāo)的本身符合東道國(guó)法律，但獲取投資的方式是通過違反東道國(guó)法律法規(guī)獲取的，這樣的投資同樣會(huì)被認(rèn)為是“非法投資”而得不到保護(hù)。
對(duì)國(guó)內(nèi)企業(yè)來說，最重要的是樹立起正確的法治觀念，必須遵守投資東道國(guó)的法律，切莫“因小失大”，不要試圖通過非法的方式實(shí)現(xiàn)投資目的。當(dāng)面對(duì)東道國(guó)政府非法制裁時(shí)，要勇于通過合法的手段維護(hù)自己的利益。
此外，傳統(tǒng)社會(huì)“以和為貴”、“息事寧人”的文化傳統(tǒng)是目前困擾我國(guó)海外投資最重要的障礙之一，一方面由于缺乏對(duì)當(dāng)?shù)仫L(fēng)土人情、法律法規(guī)、文化習(xí)俗了解，習(xí)慣性用國(guó)內(nèi)觀念和做法來處理危機(jī)，另一方面過分依賴于政府談判和調(diào)解的作用，在爭(zhēng)議和風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)的初期就指望公權(quán)力甚至是駐外使領(lǐng)館的外交保護(hù)和調(diào)解，忽視通過法律手段，特別是通過國(guó)際司法爭(zhēng)議解決爭(zhēng)議。
在這里需要指出的是，海外投資涉及的領(lǐng)域非常寬廣，投資者務(wù)必針對(duì)東道國(guó)的法律作充分了解，對(duì)于自身在海外的投資，務(wù)必聘請(qǐng)專業(yè)的人士做合規(guī)性審查。ICSID作為全球最權(quán)威的投資爭(zhēng)議解決的仲裁機(jī)構(gòu)之一，在積極維護(hù)外國(guó)投資者合法權(quán)益和防止仲裁程序被濫用方面起到了非常積極的作用，對(duì)我國(guó)的海外投資者具有非?，F(xiàn)實(shí)的指導(dǎo)作用。
- 本文作者 -
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