動(dòng)態(tài)與觀點(diǎn)
- 引 言 -
作為一名深耕刑事犯罪領(lǐng)域多年的律師，筆者接觸過(guò)大量刑事案件，其中不乏眾多企業(yè)家刑事犯罪案件。相當(dāng)一部分刑事案件當(dāng)事人觸犯刑法并非知法犯法有意為之，而很多是因?yàn)橹R(shí)盲區(qū)，也有一部分是存在僥幸心理。
本文以淘寶平臺(tái)網(wǎng)店商家為例，篩選出近5年間八百余篇案例[1]，詳解其易觸碰到的4大類刑事風(fēng)險(xiǎn)高發(fā)地帶，相關(guān)常見罪名具有普適性，其他電商平臺(tái)或?qū)嶓w店商家亦可作為參考。
- 探 討 -
一、總體特征及案由分布
1. 地域
從2003年淘寶創(chuàng)立至今，廣州、深圳、上海、北京四座城市的淘寶新增店鋪數(shù)量穩(wěn)居前四位[2]。
近五年來(lái)，浙江、廣東、江蘇的刑事案件數(shù)量排名全國(guó)前三。
圖片來(lái)自威科先行法律數(shù)據(jù)庫(kù)（下同）
2. 法院級(jí)別
超七成案件一審由基層法院管轄。在本專題案例中，中院管轄的一審案件以走私犯罪和侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件為主、其次為危害公共安全犯罪和毒品犯罪。
根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法（2018修正）》第二十一條：中級(jí)人民法院管轄下列第一審刑事案件：（一）危害國(guó)家安全、恐怖活動(dòng)案件；（二）可能判處無(wú)期徒刑、死刑的案件。
另外，地區(qū)也有特別規(guī)定，如根據(jù)上海市高級(jí)人民法院2018年12月28日發(fā)布的《關(guān)于調(diào)整上海市知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件管轄的規(guī)定》三、“市第三中級(jí)人民法院管轄《中華人民共和國(guó)刑法》分則第三章第七節(jié)規(guī)定的下列知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件：（一）在本市有重大影響的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)第一審刑事案件；（二）上海市公安局立案?jìng)刹榛蛘咛徂k的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)第一審刑事案件；（三）上海市公安局水上公安局、上海港公安局、上海海事公安局、長(zhǎng)江航運(yùn)公安局上海分局、上海市公安局國(guó)際機(jī)場(chǎng)分局、上海市公安局城市軌道和公交總隊(duì)立案?jìng)刹榈脑诒臼杏兄卮笥绊懙那址钢R(shí)產(chǎn)權(quán)第一審刑事案件，上海海關(guān)所屬公安機(jī)關(guān)偵查的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)第一審刑事案件?！?/p>
3. 案件數(shù)量
2017~2020年案件數(shù)量較為穩(wěn)定，至于2021年案件數(shù)量驟降的原因，可能是綜合原因造成[3]，并非本專題類案件的特例。
4. 改判率
若案件經(jīng)過(guò)偵查、審查起訴階段，最終移送法院，根據(jù)近五年的裁判文書統(tǒng)計(jì)，二審改判率為5.36%。
本專題案例中，網(wǎng)店商家會(huì)涉及到的刑事犯罪分布在《刑法》第二章危害公共安全罪、第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪、第三章 破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪、第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪、第六章妨害社會(huì)管理秩序罪幾個(gè)章節(jié)。
接下來(lái)，本文將以涉案類型較多且具有普適性的非法經(jīng)營(yíng)罪、生產(chǎn)銷售偽劣商品罪、合同詐騙罪和假冒注冊(cè)商標(biāo)罪四大類罪名為例，逐一分析。
二、非法經(jīng)營(yíng)罪
非法經(jīng)營(yíng)罪規(guī)定在《中華人民共和國(guó)刑法》第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪第八節(jié)擾亂市場(chǎng)秩序罪中。在805份判決書中，涉及非法經(jīng)營(yíng)罪的有28份。
本罪出自刑法第225條，該條第四項(xiàng)規(guī)定的兜底條款，使得這個(gè)罪名成為我國(guó)現(xiàn)行刑法上最有影響力的口袋罪。該罪名所涉及的行為已逾70種以上。
雖然非法經(jīng)營(yíng)罪不是本系列專題中所有刑事犯罪中最為高發(fā)的罪名，但重要性筆者認(rèn)為居于首位。因?yàn)榻^大多數(shù)商家開設(shè)網(wǎng)店是希望通過(guò)經(jīng)營(yíng)獲取收益，而不是為了違法犯罪，觸犯本罪名，是因?yàn)閷?duì)法律知識(shí)的不了解，或者未盡到謹(jǐn)慎義務(wù)所致，并非有意為之。因此本罪名值得商家重點(diǎn)關(guān)注。
1. 哪些情形構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪？
《刑法》第225條：
違反國(guó)家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營(yíng)行為之一，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)：
（一）未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；
（二）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件的；
（三）未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；
（四）其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。
2. 案例特點(diǎn)
① 案件類型
以擾亂市場(chǎng)秩序（4例）為由認(rèn)定有罪的有：提供有償刪除信息服務(wù)、銷售衛(wèi)星地面接收設(shè)施、非法設(shè)立廣播電臺(tái)（黑廣播）；以未取得藥品經(jīng)營(yíng)許可證（8例）為由認(rèn)定有罪的有：銷售治療疼痛、風(fēng)濕等藥物、富方地芬諾酯片（治療腹瀉及慢性腸炎）、保腎丸、米非司酮片及米索前列醇片（終止妊娠），中藥；以未取得藥草專賣許可證（6例）為由認(rèn)定有罪的有：銷售卷煙或進(jìn)口國(guó)外電子煙用于銷售；
此外，還有因未取得食品流通許可證銷售保健食品，未取得出版物印刷發(fā)行資質(zhì)銷售早教書籍，未取得危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營(yíng)許可證銷售一氧化二氮（笑氣），未取得醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)許可證銷售隱形眼鏡及護(hù)理液（屬于三類醫(yī)療器械）等類型的犯罪行為。
② 案件特點(diǎn)
（1）中間商也應(yīng)負(fù)刑責(zé)
中間商僅充當(dāng)媒介買入后賣出賺取差價(jià)、或者由中間商聯(lián)系好買家后直接由上游賣家銷售給下游賣家的行為，也不能規(guī)避刑事風(fēng)險(xiǎn)。
如（2016）滬0115刑初4065號(hào)判決，“被告人李某（下家）在未取得《醫(yī)療器械經(jīng)營(yíng)許可證》的情況下，向被告人卓某（上家）購(gòu)入隱形眼鏡及護(hù)理液后，通過(guò)淘寶網(wǎng)店對(duì)外銷售。
其淘寶網(wǎng)店的客戶在1元鏈接上訂購(gòu)隱形眼鏡后，其通過(guò)淘寶旺旺和QQ等和“海外代購(gòu)超市”等上家聯(lián)系，由上家直接發(fā)貨給客戶”，李某因本案被判處有期徒刑一年六個(gè)月。
（2）商家經(jīng)營(yíng)者及合伙人、雇員等成立共同犯罪行為
共同經(jīng)營(yíng)網(wǎng)店，或設(shè)立關(guān)聯(lián)公司，負(fù)責(zé)商品銷售的不同環(huán)節(jié)，為共同犯罪，網(wǎng)店雇員認(rèn)定為從犯。
如（2019）湘0902刑初72號(hào)判決，唐某與呂某分別成立公司，由唐某向呂某發(fā)送圖書電子模板，由呂某聯(lián)系印刷公司印刷并加工裝訂成冊(cè)，銷售給唐某及唐某客戶。唐某及呂某成立共同犯罪。
（3）一般不構(gòu)成單位犯罪
根據(jù)法律規(guī)定，為實(shí)施犯罪行為而成立公司，不構(gòu)成單位犯罪。
如（2018）浙11刑終109號(hào)判決，法院認(rèn)為：淘寶店鋪均使用個(gè)人名義申請(qǐng)，其應(yīng)買家要求發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照照片、開具發(fā)票僅為了方便促成交易，故本案不屬于單位犯罪。
（4）一般以經(jīng)營(yíng)額作為定罪量刑的基準(zhǔn)
淘寶商家的經(jīng)營(yíng)數(shù)額普遍較大，一般幾十萬(wàn)至上千萬(wàn)不等，根據(jù)司法實(shí)踐，若經(jīng)營(yíng)額超過(guò)30~50萬(wàn)以上（根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)情況及經(jīng)營(yíng)商品種類的不同等而定，無(wú)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)），一般即認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)判處五年以上有期徒刑。
3. 辯護(hù)要點(diǎn)
① 經(jīng)營(yíng)數(shù)額的認(rèn)定
本罪的經(jīng)營(yíng)數(shù)額的認(rèn)定一般需要進(jìn)行審計(jì)，但審計(jì)金額是否合理、是否存在可以扣減的情形是辯護(hù)的主攻方向。
如相關(guān)訂單無(wú)法查清是否為涉案商品，是否存在刷單情形，是否將涉案商品的包裝外包裝價(jià)值與商品本身價(jià)值區(qū)分計(jì)算、是否包含運(yùn)費(fèi)等，均可以存疑時(shí)有利于被害人原則，主張扣除。
如運(yùn)費(fèi)是否扣減，應(yīng)當(dāng)如何扣減，是本類型犯罪中較為常見的爭(zhēng)議點(diǎn)。
根據(jù)司法實(shí)踐，若是商家包郵產(chǎn)品，則運(yùn)費(fèi)應(yīng)作為犯罪數(shù)額，不應(yīng)扣減，若為買家承擔(dān)運(yùn)費(fèi)，可以扣減，但若無(wú)法區(qū)分所有商品哪些是買家負(fù)擔(dān)，哪些是賣家負(fù)責(zé)，則可以以對(duì)被告人有利原則主張均應(yīng)從經(jīng)營(yíng)額中扣減。
又如商品外包裝價(jià)值，根據(jù)（2016）滬0115刑初4065號(hào)判決，無(wú)許可證銷售隱形眼鏡及護(hù)理液，可以將買家所購(gòu)買的眼鏡盒，清洗器等金額予以扣除。
② 此罪與彼罪
因非法經(jīng)營(yíng)罪為“兜底罪名”，因此經(jīng)常出現(xiàn)一行為可能觸及多種罪名的情況，則對(duì)于罪名的正確適用，可能對(duì)被告人的刑期產(chǎn)生很大影響。
如（2019）蘇02刑終90號(hào)判決，一審以銷售假藥罪對(duì)陳某進(jìn)行處罰，判處有期徒刑十年，并處罰金140萬(wàn)元。因《藥品管理法》的修訂，取消了原法中“按假藥論處”的規(guī)定，根據(jù)刑法“從舊兼從輕原則”，二審以非法經(jīng)營(yíng)罪判處被告人有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金十萬(wàn)元。
另外，若生產(chǎn)銷售的產(chǎn)品存在質(zhì)量問(wèn)題，如無(wú)食品流通許可證銷售保健食品、生產(chǎn)銷售假煙等等，可能會(huì)定以生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪。
非法復(fù)制發(fā)行電子出版物，定為非法經(jīng)營(yíng)罪、侵犯著作權(quán)案罪還是銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，實(shí)踐中存在很大爭(zhēng)議，可參考（2016）蘇08刑終129號(hào)。
4. 典型案例分析
① 提供有償刪帖服務(wù)，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪
(2017)遼0204刑初357號(hào)
案情：被告人韓某于2014年3月至2015年7月間，利用計(jì)算機(jī)、手機(jī)等工具接入互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布有償刪帖信息招攬客戶，以尋找上家刪帖和編造虛假資料向網(wǎng)站投訴的手段為他人有償提供刪除信息服務(wù)，通過(guò)支付寶轉(zhuǎn)賬和淘寶網(wǎng)擔(dān)保交易收取刪帖費(fèi)用，經(jīng)營(yíng)數(shù)額共計(jì)人民幣267650元。
本院認(rèn)為：被告人韓某違反國(guó)家規(guī)定，以營(yíng)利為目的，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)，擾亂了市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。
裁判結(jié)果：判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣10000元。
② 即使有出版物經(jīng)營(yíng)許可證，但未取得經(jīng)營(yíng)許可資質(zhì)，發(fā)行并出售早教書籍，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪
(2019)湘0902刑初72號(hào)
案情：被告人唐某及辯護(hù)人提出銷售涉案圖書公司具備營(yíng)業(yè)執(zhí)照、出版物經(jīng)營(yíng)許可證，且系與海豚出版社簽訂買賣合同授權(quán)取得書號(hào)，唐某購(gòu)買圖書總金額超2000萬(wàn)元，違法所得70萬(wàn)元。唐某存在自首情節(jié)。
本院認(rèn)為：圖書出版物的出版、發(fā)行、印刷、復(fù)制只有經(jīng)過(guò)國(guó)家出版物行政主管部門審核、批準(zhǔn)，獲取相關(guān)經(jīng)營(yíng)許可資質(zhì)后方可從事。
具體到本案，被告人唐某明知名下涉案公司并非依法設(shè)立的出版單位，不具備圖書出版物的出版資質(zhì)，圖書出版物的批發(fā)資質(zhì)也未經(jīng)省級(jí)人民政府出版行政主管部門審核許可，而其為獲取利益，仍違反國(guó)家禁止性規(guī)定私自向海豚出版社董某購(gòu)買書號(hào)，之后假冒海豚出版社名義，違法委托不具備圖書出版物印刷資質(zhì)的被告人呂明鎯進(jìn)行印刷，之后擅自出版、發(fā)行該圖書，非法經(jīng)營(yíng)的主觀故意明顯，符合非法經(jīng)營(yíng)罪的犯罪構(gòu)成要件。
經(jīng)查，2018年3月海豚出版社對(duì)湖南省新聞出版廣電局檢測(cè)中心申請(qǐng)的《寶寶益智早教翻翻書》（ISBN978-7-5110-3827-2、ISBN978-7-5110-3828-9）作出不屬于海豚出版社正規(guī)出版物的意見。2018年5月海豚出版社將《寶寶益智早教翻翻書》（ISBN978-7-5110-3827-2、ISBN978-7-5110-3828-9）、《益智早教立體手工大全》（ISBN978-7-5110-3696-4）、《幼兒趣味小手工》（ISBN978-7-5110-1593-8）認(rèn)定為海豚出版社正規(guī)出版物。
兩次認(rèn)定意見自相矛盾，但之后海豚出版社出具了相關(guān)說(shuō)明及證明證實(shí)上述涉案四種書號(hào)及CIP數(shù)據(jù)雖然為海豚出版社所申請(qǐng)、真實(shí)存在，但該四種圖書并未進(jìn)入印刷、發(fā)行環(huán)節(jié)，無(wú)出版印刷合同、委印單、不具備開具發(fā)行委托書的條件，并不符合《出版管理?xiàng)l例》正規(guī)圖書出版的規(guī)定，不能出版、發(fā)行，流入市場(chǎng)。
裁判結(jié)果：判處有期徒刑三年十個(gè)月，并處罰金70萬(wàn)元。
三、生產(chǎn)銷售偽劣商品罪
生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪規(guī)定在《中華人民共和國(guó)刑法》第三章 破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪第一節(jié)，該章節(jié)共規(guī)定9項(xiàng)罪名，經(jīng)檢索，在本系列專題的805份判決書中，涉及生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的有112份，罪名分別為：
生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（9）、生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪（1）、生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪（41）、生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪（61）。
1. 生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪
① 案件特征
本罪名項(xiàng)下銷售的產(chǎn)品以食品、藥品居多，包括疫情期間的防疫用品。本罪名可能會(huì)同時(shí)觸及生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪（如銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪）、非法經(jīng)營(yíng)罪等多種罪名。
本罪名以銷售金額為量刑基準(zhǔn)，分為四檔刑期，量刑規(guī)則清晰明了，經(jīng)檢索，所有判決文書無(wú)一適用緩刑[4]，罰金刑判處幅度一般在經(jīng)營(yíng)額標(biāo)準(zhǔn)的0.6~1.3倍之間。
本案的報(bào)案人有買家、行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過(guò)程中發(fā)現(xiàn)、周邊群眾發(fā)現(xiàn)舉報(bào)（如工廠周邊）等多種類型。
② 辯護(hù)要點(diǎn)
（1）經(jīng)營(yíng)數(shù)額的認(rèn)定
刷單，是淘寶商家常見的行為，刷單行為目前已定性為刑事犯罪，但司法實(shí)務(wù)中，若刷單行為真實(shí)存在，一般可以扣減相應(yīng)數(shù)額。
如（2016）魯0891刑初150號(hào)判決，“本案中銀行卡交易明細(xì)、QQ聊天記錄、支付寶交易明細(xì)、證人證言、被告人供述等證據(jù)均證實(shí)有大量刷單的存在，被告人的犯罪數(shù)額應(yīng)以實(shí)際交易數(shù)額認(rèn)定，對(duì)被告人及辯護(hù)人的此辯護(hù)意見予以采納。”
但若無(wú)法提供真實(shí)的刷單數(shù)據(jù)，交易記錄，聯(lián)系人等，在高買低賣情形下，且關(guān)于刷單無(wú)法自圓其說(shuō)，則交易數(shù)據(jù)不僅不會(huì)被因可認(rèn)定為刷單被扣減，本身高買低賣的行為就易被認(rèn)定為銷售偽劣產(chǎn)品的有力證據(jù)。
如（2020）魯1311刑初225號(hào)，“趙某辯解稱2019年銷售期間也存在刷單不符合常理。
另其辯解稱2019年3月底從“小馬糧油店”以6.5元-7元每斤的價(jià)格購(gòu)進(jìn)真花生油，銷售了十幾天時(shí)間，但根據(jù)其銷售數(shù)據(jù)，趙某三個(gè)網(wǎng)店2019年3月底至4月中下旬約三分之二的訂單均是以5斤30元以下的單價(jià)銷售，其高價(jià)買低價(jià)賣不符合常理，不能確定該期間其銷售的為真花生油，不應(yīng)予以扣減”，“趙某辯解稱2019年銷售期間也存在刷單不符合常理”。
（2）協(xié)助抓捕同案犯，符合立功情形下，可以從輕或減輕處罰
《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條規(guī)定，犯罪分子到案后，協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。作為中間一級(jí)銷售環(huán)節(jié)的被告人，本身對(duì)于爭(zhēng)取構(gòu)成立功就具有很大的優(yōu)勢(shì)，若能提供公安機(jī)關(guān)未掌握的他人違法犯罪的線索（如上家），可以爭(zhēng)取認(rèn)定為立功。
如（2016）魯0891刑初150號(hào)，被告人王某（銷售者）檢舉、揭發(fā)孔某（生產(chǎn)者）生產(chǎn)、銷售偽劣電動(dòng)自行車并指認(rèn)將孔昊抓獲，法院認(rèn)為“三被告人提供重要線索，得以偵破其他案件，構(gòu)成立功，可對(duì)三被告人從輕處罰，對(duì)辯護(hù)人的此辯護(hù)意見予以采納”。
（3）從犯犯罪地位的認(rèn)定
對(duì)于被告人主張自己屬?gòu)姆傅目罐q意見，主要是通過(guò)當(dāng)事人的行為表現(xiàn)來(lái)認(rèn)定，是否獲利不是主要考慮因素。
根據(jù)（2020）粵0118刑初1174號(hào)判決，雖然周某在本案中沒(méi)有直接參與銷售的環(huán)節(jié)，也沒(méi)有獲利，但法院認(rèn)為,被告人周某在本案中提供銷售資質(zhì)及結(jié)算工具、聯(lián)系貨源、租賃倉(cāng)庫(kù)，其在共同犯罪中并非起次要或者輔助作用，因此未認(rèn)定為從犯。
根據(jù)（2017）閩06刑終57號(hào)判決，法院認(rèn)為，“張某接受委托，根據(jù)客戶要求，利用制假工具和購(gòu)買的假冒品牌卷煙包裝盒，雇請(qǐng)工人將散裝香煙制作、加工成各種品牌的假冒偽劣卷煙并重新包裝后予以銷售，系假冒偽劣卷煙貨主，即犯意的提起者及非法所得主要占有人，其具體實(shí)施一系列制假行為，不屬?gòu)姆浮薄?/p>
2. 生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪
① 案件特征
（1）《藥品管理法》的修改使“假藥”的定義發(fā)生部分變化
2019年8月26日，十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第十二次會(huì)議表決通過(guò)了新修訂的《藥品管理法》，并明確該法將自2019年12月1日施行。
原2015年《藥品管理法》廢止。新法中刪去了“按假藥論處”的規(guī)定，將“依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售的”等原按假藥論處的內(nèi)容刪除。在新法規(guī)出臺(tái)后尚未審結(jié)的案件，適用刑法“從舊兼從輕”的原則，對(duì)被告人的量刑也產(chǎn)生了相當(dāng)大的影響。
如（2019）蘇02刑終90號(hào)判決，陳某銷售額約67萬(wàn)，經(jīng)食藥監(jiān)局認(rèn)定，陳某銷售的“華佗再造丸”“風(fēng)濕神力丸”“安康骨刺全松丸”“黑骨藤追風(fēng)濕丸”“九龍?zhí)兕w粒”藥品均符合藥品定義，應(yīng)按照藥品進(jìn)行管理，原審法院認(rèn)為，因上述產(chǎn)品未標(biāo)注藥品批準(zhǔn)文號(hào)，違反原《藥品管理法》第四十八條第三款第(二)項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)按假藥論處。
原審以銷售假藥罪，判處被告人陳大棉有期徒刑十年，并處罰金人民幣一百四十萬(wàn)元。因《藥品管理法》的修改，二審法院認(rèn)為陳某的銷售行為不再符合銷售假藥的定義，撤銷原審判決，判處陳某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金人民幣十萬(wàn)元。
（2）針對(duì)涉案行為如何定性，公訴機(jī)關(guān)和法院的爭(zhēng)議較大
生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪章節(jié)各罪名存在多種罪名競(jìng)合的情形，對(duì)于犯罪行為所涉罪名的定性，司法機(jī)關(guān)爭(zhēng)議較大（主要是由于對(duì)商品的金額認(rèn)定及是否屬于假藥的定義，會(huì)直接影響到定罪量刑）。
如(2020)冀0408刑初80號(hào)判決，公訴機(jī)關(guān)指控被告人陳某某犯銷售假藥罪提起公訴。法院在審理過(guò)程中，檢察院變更起訴，變更罪名為非法經(jīng)營(yíng)罪，后當(dāng)庭變更罪名為銷售偽劣產(chǎn)品罪，此后，再次變更罪名為非法經(jīng)營(yíng)罪。
（2019）蘇12刑終271號(hào)，公訴機(jī)關(guān)以涉嫌生產(chǎn)銷售假藥罪提起公訴，最終法院判處生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪。（2019）蘇0214刑初43號(hào)，公訴機(jī)關(guān)以涉嫌生產(chǎn)銷售假藥罪提起公訴，最終法院判處非法經(jīng)營(yíng)罪。
（3）是否屬于假藥，一般以食藥監(jiān)局的意見為準(zhǔn)
本系列專題所涉判決書中，銷售的商品涉及性保健品、前列腺貼、從國(guó)外進(jìn)口的藥品、中藥類保健品、治療風(fēng)濕、痛風(fēng)等的藥物，抗癌原料藥等，種類繁多。
如（2019）蘇0214刑初43號(hào)，法院認(rèn)為：“根據(jù)無(wú)錫市食品藥品監(jiān)督管理局出具的《關(guān)于對(duì)標(biāo)示“烏蛇丸”產(chǎn)品的認(rèn)定函》顯示，被告人張某1、張某2、王某雷所涉案“烏蛇丸”的外觀標(biāo)識(shí)及說(shuō)明書標(biāo)示的內(nèi)容，“烏蛇丸”應(yīng)按藥品進(jìn)行管理，而現(xiàn)有證據(jù)尚無(wú)法證實(shí)“烏蛇丸”為假藥，故不宜以生產(chǎn)、銷售假藥罪予以處罰。
被告人張某1、張某2、王某雷違反國(guó)家藥品管理法律法規(guī)，在未取得藥品經(jīng)營(yíng)許可證的情況下，非法經(jīng)營(yíng)藥品，擾亂市場(chǎng)秩序，符合非法經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營(yíng)罪論處。
（4）公訴機(jī)關(guān)和法院對(duì)于銷售金額認(rèn)定爭(zhēng)議大
如（2019）皖06刑終27號(hào)判決，檢察院指控銷售金額190萬(wàn)元左右，法院認(rèn)為，因現(xiàn)有證據(jù)尚不能排除銷售記錄中刷單、捆綁銷售現(xiàn)象的存在，最終認(rèn)定銷售金額79萬(wàn)元左右。
（2018）晉1126刑初38號(hào)判決，法院認(rèn)為，“公訴機(jī)關(guān)指控的“五送一+8貼”“十送三+16貼”等未確定藥品名稱的銷售數(shù)額，因其沒(méi)有具體品名，不能確定具體銷售產(chǎn)品，無(wú)法認(rèn)定為銷售假藥，故不予認(rèn)定?！?/p>
(2016)蘇0211刑初155號(hào)判決，法院認(rèn)為：雖經(jīng)無(wú)錫市食品藥品監(jiān)督管理局認(rèn)定按假藥論處，但認(rèn)定函中均有“涉案產(chǎn)品直接銷售對(duì)象為腫瘤患者個(gè)人”的前提條件，故本院認(rèn)為在不能排除購(gòu)買者為非腫瘤患者及其家屬或用于治療以外的其他用途的情況下，應(yīng)當(dāng)以能夠核實(shí)到的購(gòu)買者中確定的銷售給個(gè)人并用于治療的銷售金額來(lái)認(rèn)定四名被告人的犯罪金額為宜，據(jù)此，本院對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控四名被告人的犯罪金額予以調(diào)整。
同理，本案中被公安機(jī)關(guān)扣押的AZD9291在無(wú)法明確其銷售對(duì)象、用途的情況下，即不能排除銷售給其他非腫瘤患者或用于非治療用途的情況下，本院認(rèn)為不宜認(rèn)定該被扣押的AZD9291構(gòu)成犯罪未遂，故對(duì)于公訴機(jī)關(guān)的該項(xiàng)犯罪未遂的指控本院不予認(rèn)定。
（5）案件時(shí)限與一般刑事案件相比，審理時(shí)間較長(zhǎng)
鑒于假藥的性質(zhì)認(rèn)定，銷售及獲利金額的認(rèn)定、罪名的認(rèn)定等均較為復(fù)雜，故司法機(jī)關(guān)的辦案期限也比一般案件要長(zhǎng)，從立案?jìng)刹橹烈粚徟袥Q，兩年或三年也比較正常。
（6）部分案件會(huì)有刑事附帶民事公益訴訟
如2018蘇0507刑初46號(hào)、(2019)青0102刑初148號(hào)、(2019)蘇0723刑初6號(hào)、(2019)皖1102刑初99號(hào)、(2019)蘇12刑終271號(hào)案件，均提起刑事附帶民事公益訴訟，判處被告人通過(guò)全國(guó)性媒體發(fā)出消費(fèi)警示，提醒廣大消費(fèi)者勿使用相關(guān)假藥，并在全國(guó)性媒體上向社會(huì)公開道歉等內(nèi)容。
② 法院觀點(diǎn)
（1）商家將產(chǎn)品標(biāo)記為“消”字號(hào)，并不能避免被認(rèn)定為假藥的風(fēng)險(xiǎn)
普通人區(qū)分“藥品”和“非藥品”最直接的途徑，就是看產(chǎn)品的批準(zhǔn)文號(hào)，標(biāo)注“藥”字的為藥品，“消”或“衛(wèi)”為消毒用品或保健品。
根據(jù)(2018)蘇0507刑初46號(hào)判決，法院認(rèn)為：“涉案產(chǎn)品標(biāo)簽說(shuō)明中分別標(biāo)明了豫衛(wèi)消證字[2014]第0041號(hào)、魯衛(wèi)消證字（2015）第1603號(hào)，但根據(jù)上述四種產(chǎn)品的標(biāo)簽注明的疾病名稱等內(nèi)容及蘇州市食品藥品監(jiān)督管理局批復(fù)的文件，四種產(chǎn)品的外觀和包裝足以達(dá)到使一般消費(fèi)者誤解為藥品的程度，不能僅以是否具有“國(guó)藥準(zhǔn)字”號(hào)進(jìn)行區(qū)分”。
因此，即使該案產(chǎn)品取得了“消”字號(hào)的產(chǎn)品問(wèn)號(hào)，但因產(chǎn)品外包裝內(nèi)容，表明這些產(chǎn)品可用于預(yù)防、治療、診斷人的疾病，有目的地調(diào)節(jié)人的生理機(jī)能，并具有適應(yīng)癥或者功能主治、用法和用量，故法院認(rèn)定為藥品。
（2）中間商應(yīng)對(duì)上游企業(yè)（生產(chǎn)商）的資質(zhì)具有查明義務(wù)
如(2018)晉0902刑初360號(hào)，上游生產(chǎn)企業(yè)對(duì)涉案藥物原具有批準(zhǔn)文號(hào)，后被廢止，對(duì)于廢止后中間商仍購(gòu)入并銷售的藥品，視為銷售假藥。
（3）一般不予采納的抗辯觀點(diǎn)
對(duì)人體損害無(wú)法查實(shí)、已如實(shí)告知顧客、具有衛(wèi)生室執(zhí)業(yè)許可證、具有職業(yè)技能證書及培訓(xùn)合格證書等，無(wú)法作為本罪從輕處罰的情節(jié)。
甚至一些較為有爭(zhēng)議性的觀點(diǎn)，如待銷售金額仍被法院認(rèn)定為犯罪既遂、刷單也被法院認(rèn)定為犯罪成本不予從經(jīng)營(yíng)數(shù)額中扣減。
3. 銷售有毒、有害食品罪
① 案件特征
本罪名下的網(wǎng)店銷售商品種類比較單一，一般為含酚酞、西布曲明等的減肥類保健品或者是含西地那非（俗稱“偉哥”）男性保健品[5]。
本罪名的案情爭(zhēng)議不大，以檢測(cè)結(jié)果為準(zhǔn)。若銷售的商品中檢測(cè)到的相關(guān)成分符合《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（2021）》第九條（2013年版條文號(hào)為第20條）的規(guī)定，即符合“有毒、有害的非食品原料”之定義，構(gòu)成犯罪，具體為以下：
（一）因危害人體健康，被法律、法規(guī)禁止在食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中添加、使用的物質(zhì)；
（二）因危害人體健康，被國(guó)務(wù)院有關(guān)部門列入《食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)名單》《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單》和國(guó)務(wù)院有關(guān)部門公告的禁用農(nóng)藥、《食品動(dòng)物中禁止使用的藥品及其他化合物清單》等名單上的物質(zhì)；
（三）其他有毒、有害的物質(zhì)。
② 定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)
本罪名有三檔量刑。
第一檔（五年以下）：以行為定罪，只要是在食品、食用農(nóng)產(chǎn)品、保健食品等中添入非食品原料的，即立案追訴。
第二檔（五至十年），又細(xì)分為三種情形：1生產(chǎn)銷售金額20萬(wàn)~50萬(wàn)的，2生產(chǎn)銷售金額10萬(wàn)~20萬(wàn)但有毒有害食品數(shù)量較大或持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)的、屬于嬰幼兒食品的、1年內(nèi)曾受行政或刑事處罰的，3（無(wú)金額起點(diǎn)）毒害性強(qiáng)或含量高的。
第三檔（十年以上、無(wú)期或死刑）：生產(chǎn)銷售金額50萬(wàn)以上或其他嚴(yán)重情形。
四、合同詐騙罪
合同詐騙罪規(guī)定在《中華人民共和國(guó)刑法》第三章 破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪第八節(jié)擾亂市場(chǎng)秩序罪中。在805份判決書中，涉及合同詐騙罪的有27份。
1. 案例特點(diǎn)——網(wǎng)店商家作為被害人
本罪的27份樣本中，有24份的受害人為淘寶賣家，案情也大體相似：被告人向淘寶賣家宣稱為店鋪?zhàn)鲂麄魍茝V，與被害人簽訂代運(yùn)營(yíng)合同，虛假承諾服務(wù)內(nèi)容，騙取被害人押金，服務(wù)費(fèi)。
因此，本罪也相應(yīng)具有較為明顯的地域特征，浙江最多，占11例。
2. 入刑情節(jié)及量刑標(biāo)準(zhǔn)
① 本罪出自刑法第224條：
以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大，具有以下情形之一的，構(gòu)成合同詐騙罪：
（一）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；
（二）以偽造、變?cè)?、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的；
（三）沒(méi)有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；
（四）收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的；
（五）以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的。
② 量刑標(biāo)準(zhǔn)
參考上海市（滬高法〔2017〕496號(hào)）及浙江?。ㄕ愀叻ā?012〕325號(hào)）規(guī)定，關(guān)于本罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)為：
合同詐騙數(shù)額在2萬(wàn)元以上不滿20萬(wàn)元的，屬于“數(shù)額較大”，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。合同詐騙數(shù)額在20萬(wàn)元以上不滿100萬(wàn)元的，屬于“數(shù)額巨大”，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。合同詐騙數(shù)額在100萬(wàn)元以上的，屬于“數(shù)額特別巨大”，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。
3. 典型案例分析
除上述淘寶賣家作為被害人的案例以外，有一例較為特殊，被害人為大眾點(diǎn)評(píng)公司。
案例
2017）滬01刑終172號(hào)
案情：被告人史某某為了通過(guò)將XX公司的優(yōu)惠券變現(xiàn)的方式非法騙取財(cái)物，在2014年3月至2015年5月間虛構(gòu)“撞球吧”等11個(gè)商戶，使用其女友陳某的身份證與XX公司達(dá)成團(tuán)購(gòu)技術(shù)服務(wù)協(xié)議。
史某某在無(wú)實(shí)際業(yè)務(wù)的情況下，在網(wǎng)上收集XX公司的優(yōu)惠券，然后通過(guò)上述虛假注冊(cè)的賬號(hào)，以自買自賣的方式，騙取XX公司在大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)提供給客戶的現(xiàn)金優(yōu)惠。有公安機(jī)關(guān)調(diào)取的史某某淘寶阿里旺旺賬號(hào)“阿承購(gòu)物”購(gòu)買大眾點(diǎn)評(píng)代金券、優(yōu)惠券、抵用券、團(tuán)代購(gòu)的訂單截圖為證。
判決結(jié)果：因史某某騙取金額90余萬(wàn)元，數(shù)額巨大，雖其辯稱獲利僅20余萬(wàn)，仍被判處有期徒刑8年。
五、生產(chǎn)銷售偽劣商品罪
假冒注冊(cè)商標(biāo)罪規(guī)定在《中華人民共和國(guó)刑法》第三章 破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪第七節(jié)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪中。在805份判決書中，涉及假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的有26份，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪有59份。
1. 罪名特點(diǎn)
① 知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度加強(qiáng)
假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，根據(jù)《刑法》第二百一十三條，是指未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品、服務(wù)上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，根據(jù)《刑法》第二百一十四條，是指銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
2020年12月26日發(fā)布的《刑法修正案（十一）》，將兩罪的最高法定刑由原來(lái)的七年提高到了十年，并取消了拘役刑。體現(xiàn)出國(guó)家對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件加大了打擊力度。
② 犯罪既遂和未遂問(wèn)題
刑法213條假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”，涉及到的非法經(jīng)營(yíng)額的計(jì)算問(wèn)題，包含已售和未售商品金額，不存在犯罪未遂的概念。
根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（文號(hào)：法釋〔2004〕19號(hào)），“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”是指行為人在實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為過(guò)程中，制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值。
刑法214條銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，已銷售、尚未銷售或者部分銷售情形，法律上規(guī)定了既遂未遂量刑標(biāo)準(zhǔn)。
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》的通知（文號(hào)：法釋〔2011〕3號(hào)）“八、關(guān)于銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪量刑問(wèn)題。銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四條的規(guī)定，以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪（未遂）定罪處罰：（一）假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額在十五萬(wàn)元以上的；（二）假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品部分銷售，已銷售金額不滿五萬(wàn)元，但與尚未銷售的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的貨值金額合計(jì)在十五萬(wàn)元以上的?！?/p>
③ 一罪數(shù)罪問(wèn)題
若行為人自產(chǎn)自銷的，定假冒注冊(cè)商標(biāo)罪；若行為人僅銷售未實(shí)施假冒注冊(cè)商標(biāo)行為的，定銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪；若行為人既實(shí)施了假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪，又銷售明知是他人假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的，則數(shù)罪并罰。
④ 實(shí)務(wù)中的量刑規(guī)則
銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪相較于假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，判處緩刑的可能性更大。因?yàn)楸欢ㄐ詾榧倜白?cè)商標(biāo)罪的行為人一般是同時(shí)實(shí)施假冒注冊(cè)商標(biāo)行為和銷售行為，行為性質(zhì)更加惡劣。
因《刑法修正案（十一）》于2021年3月1日實(shí)施，所以在本次調(diào)研的2017年~2021年的案例中絕大部分是適用舊法。
對(duì)于《刑法修正案（十一）》實(shí)施后的案件，因兩罪都屬于連續(xù)犯、繼續(xù)犯，根據(jù)“從舊兼從輕”的原則，如果在新法生效前假冒注冊(cè)商標(biāo)的實(shí)施行為、銷售行為已經(jīng)實(shí)施完畢，新法實(shí)施后才立案的，應(yīng)適用舊法。
只有實(shí)施行為、銷售行為一直持續(xù)到新法生效后的，才考慮適用新法。但由于新法更重，量刑時(shí)需要對(duì)其中部分發(fā)生在舊法時(shí)期的行為，適當(dāng)予以輕判。
對(duì)于兩罪，即使被認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)適用三年以上刑期的，一般也是在起刑點(diǎn)三年~四年處量刑，特別是銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，緩刑判處率非常高。
但隨著《刑法修正案（十一）》的修訂，可以看出國(guó)家對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的加強(qiáng)，相信在以后在量刑適用的加重也會(huì)逐步體現(xiàn)。
2. 典型案例分析——沒(méi)有交易流水信息情形下，如何認(rèn)定行為人經(jīng)營(yíng)數(shù)額？
根據(jù)（2018）粵06刑終136號(hào)，公訴機(jī)關(guān)計(jì)算的379萬(wàn)余元非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額，法院不予認(rèn)定。理由為：
1、根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)，淘寶網(wǎng)店確實(shí)存在刷單的潛規(guī)則；
2、若379萬(wàn)經(jīng)營(yíng)額推定均為真實(shí)交易，則被告人進(jìn)貨量需達(dá)到xx臺(tái)，現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法查明確實(shí)有xx臺(tái)數(shù)量的商品來(lái)源；
3、雖然現(xiàn)有證據(jù)中有一個(gè)被告人記錄交易數(shù)據(jù)的筆記本，但根據(jù)筆記本中記載的內(nèi)容來(lái)看，與實(shí)際網(wǎng)店銷售記錄數(shù)據(jù)無(wú)法對(duì)應(yīng)，故筆記本無(wú)法認(rèn)定為涉案產(chǎn)品的銷售記錄，不能認(rèn)定作為非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的計(jì)算依據(jù)。
當(dāng)事人辯稱其非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額僅17萬(wàn)余元，相對(duì)應(yīng)的交易數(shù)量為100余單，其余為刷單交易，法院亦不予認(rèn)定。理由為：
1、若被告人僅銷售100余單，則需刷單的數(shù)量要乘以20倍，即使就低認(rèn)定刷一單15元，則在17萬(wàn)元的銷售收入中，扣除刷單成本，產(chǎn)品成本，人力成本，辦公成本后，余下利潤(rùn)極低，與被告人追求高利潤(rùn)而銷售相矛盾；
2、銷售時(shí)長(zhǎng)一年半，被告人能記住其中一百多單是真實(shí)交易，不符合日常經(jīng)驗(yàn)；
3、經(jīng)核查買家留言內(nèi)容，根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)可推定為真實(shí)交易的交易數(shù)量就已超過(guò)被告人確認(rèn)的100余單，且與被告人確認(rèn)的100余單重合很少。
法院認(rèn)定被告人經(jīng)營(yíng)數(shù)額為40余萬(wàn)元，理由為：因涉案網(wǎng)店沒(méi)有關(guān)聯(lián)的支付寶、銀行卡的交易流水信息，故結(jié)合被告人及同案犯口供，供貨商證言，銷售記錄，可認(rèn)定各電器的銷售均價(jià)，銷售比例，銷售數(shù)量，可估算出一個(gè)客觀的經(jīng)營(yíng)額。
六、網(wǎng)店商家刑事風(fēng)險(xiǎn)防范的相關(guān)建議
1. 商家要加強(qiáng)刑事合規(guī)意識(shí)
商家對(duì)于自身經(jīng)營(yíng)的商品，是否需要取得相應(yīng)的許可證書，要做到謹(jǐn)慎的注意義務(wù)。如涉及涉嫌非法經(jīng)營(yíng)犯罪的情形，在司法實(shí)踐中已超過(guò)70種類型。開設(shè)網(wǎng)店時(shí)，淘寶等平臺(tái)一般只做最初始的形式審查，如公司有沒(méi)有營(yíng)業(yè)執(zhí)照，相關(guān)負(fù)責(zé)人的身份證明等等。
但對(duì)于商家實(shí)際在經(jīng)營(yíng)的商品種類是否屬于必須辦理相關(guān)許可證書，或者在法無(wú)明文規(guī)定的情況下，是否涉嫌“擾亂市場(chǎng)秩序”，如提供“外掛軟件代練升級(jí)”，炒賣骨灰盒存放格位等經(jīng)營(yíng)行為是否合法，平臺(tái)沒(méi)有如此詳盡的審查義務(wù)。需要商家在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，謹(jǐn)慎自查，如有需要可聘請(qǐng)律師尋求專業(yè)的法律意見。
2. 犯罪成本高昂，經(jīng)營(yíng)過(guò)程中勿妄存僥幸心理
商家在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，其實(shí)是有好多雙眼睛在盯著，如平臺(tái)、工商執(zhí)法部門、產(chǎn)品品牌方、普通消費(fèi)者、同行、上下游商家以及員工等。任何一個(gè)主體，都有可能成為舉報(bào)人、報(bào)案人。
比如商標(biāo)侵權(quán)刑事案件，很多報(bào)案人其實(shí)都是品牌方授權(quán)的代理機(jī)構(gòu)，如果有“身邊很多人都在賣假貨，都沒(méi)有事”的僥幸心理，在“專業(yè)打假”機(jī)構(gòu)面前，面臨懲處只是時(shí)間問(wèn)題。
又比如，上下游商家，一個(gè)鏈條中有人被抓，極有可能為爭(zhēng)取立功減輕處罰而供出鏈條中的其他人，“一個(gè)繩子上的螞蚱”全軍覆滅的情況在本專題案例中體現(xiàn)得也非常明顯。
再比如食品藥品行業(yè)，普通消費(fèi)者可能會(huì)起訴“假一罰十”，之后還會(huì)涉及行政監(jiān)督管理部門沒(méi)收生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)工具及違法所得、罰款、吊銷許可證以及追究刑事責(zé)任。
3. 誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)，與宣傳推廣平臺(tái)謹(jǐn)慎合作
在網(wǎng)店經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，為提升信譽(yù)度，提高銷量，“刷單”似乎已經(jīng)成了默認(rèn)的潛規(guī)則。但刷單行為本身已定性為刑事犯罪。可參考2017年6月杭州市余杭區(qū)法院宣判全國(guó)首例淘寶“刷單入刑”案【案號(hào)：(2016)浙0110刑初00726號(hào)】，李某創(chuàng)建“零距網(wǎng)商聯(lián)盟”網(wǎng)站，并利用YY語(yǔ)音聊天工具建立刷單炒信平臺(tái)，吸納會(huì)員參與刷單炒信。李某犯非法經(jīng)營(yíng)罪判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金90萬(wàn)元。
另外，根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法（2019修正）》第八條，“經(jīng)營(yíng)者不得對(duì)其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評(píng)價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。經(jīng)營(yíng)者不得通過(guò)組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。”
本次案例中涉及合同詐騙罪的被害人也基本為淘寶商家。因此商家在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，面對(duì)相關(guān)平臺(tái)提供所謂的“代運(yùn)營(yíng)”，提升信譽(yù)度等服務(wù)內(nèi)容，此類服務(wù)的合法性和真實(shí)性有待商榷。若冒然簽署，可能不僅被騙取押金，服務(wù)費(fèi)，還可能面臨平臺(tái)的處罰，消費(fèi)者的投訴等風(fēng)險(xiǎn)。
注釋與參考文獻(xiàn)：
[1]審判日期：2017.1.1~2021.12.31
數(shù)據(jù)來(lái)源：威科法律數(shù)據(jù)庫(kù)文書數(shù)量：805篇文書涉及地域范圍：全國(guó)關(guān)鍵詞：淘寶 旺旺案由：刑事
[2]參考文章：《淘寶全國(guó)各省市開店數(shù)量排名》
[3]參考文章：《暴跌！中國(guó)裁判文書網(wǎng)2021年度上網(wǎng)文書驟降！》
[4]相比較于非法經(jīng)營(yíng)罪，量刑的彈性較大，實(shí)踐中，即使是銷售額達(dá)到幾十萬(wàn)甚至幾百萬(wàn)，也仍有相當(dāng)數(shù)量的緩刑案例。
[5]參考百度百科：西布曲明(Sibutramine)，又名N-(1-(1-(4-氯苯基)環(huán)丁基)-3-甲基丁基)-N,N-二甲胺，分子式為C17H26ClN，曾被用于減肥藥，因會(huì)增加嚴(yán)重心腦血管風(fēng)險(xiǎn)已被禁用。2010年起，國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局停止西布曲明制劑和原料藥在我國(guó)的生產(chǎn)、銷售和使用，已上市銷售的藥品由生產(chǎn)企業(yè)負(fù)責(zé)召回銷毀。西地那非（Sildenafil）白色結(jié)晶粉末，分子式為C22H30N6O4S，密度為1.39g/cm3，又譯昔多芬，是一種研發(fā)治療心血管疾病藥物時(shí)意外發(fā)明出的治療男性勃起功能障礙藥物，一般以其商業(yè)名稱Viagra廣為人知。不過(guò)相對(duì)于商品名西地那非在中國(guó)的俗名“偉哥”使用的更廣泛，影響也更大。
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