動態(tài)與觀點(diǎn)
- 引 言 -
建設(shè)工程合同中的“背靠背”條款在國際上又被稱為“pay-if-paid”或“pay-when-paid”，是指總承包人與分包人在分包合同中約定的“按照建設(shè)單位支付進(jìn)度付款”、“在建設(shè)單位資金到賬后按比例支付”、“以收到建設(shè)單位工程款為向分包人支付工程款的前提”等條款，即總承包人將發(fā)包人（建設(shè)單位）向其付款作為其向分包人付款的前提。
目前，我國法律法規(guī)對“背靠背”條款尚未作出明確規(guī)定，然而由此產(chǎn)生的工程款糾紛卻屢見不鮮，其原因在于工程開發(fā)建設(shè)投資較大、周期較長，工程款能否按期支付對建設(shè)工程各方主體的利益存在較大影響，嚴(yán)重的甚至可能導(dǎo)致項(xiàng)目因資金不足而爛尾，造成社會公共資源的浪費(fèi)。
對總包人和分包人而言，發(fā)包人能否按期支付工程款屬于分包合同的潛在風(fēng)險，實(shí)踐中“背靠背”條款系總包人為轉(zhuǎn)移發(fā)包人欠付工程款風(fēng)險的常見方式，“背靠背”條款的適用條件是人民法院審理相關(guān)案件的關(guān)鍵問題之一。
針對相關(guān)案例，經(jīng)過大量司法裁判的積累，實(shí)踐中已經(jīng)形成了一系列認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及裁判規(guī)則，本文通過對這些案例進(jìn)行匯總和整理，簡要?dú)w納建設(shè)工程“背靠背”條款在司法實(shí)踐中的適用條件。
- 探 討 -
一、“背靠背”條款的性質(zhì)
目前審判實(shí)踐中的主流觀點(diǎn)認(rèn)為“背靠背”條款為附條件條款，主要理由是從現(xiàn)實(shí)角度而言，業(yè)主付款并非必然發(fā)生，對總承包人來說屬于不確定的事件，該事件是否發(fā)生取決于業(yè)主的意志。
也有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)法律的基本原則及相關(guān)規(guī)定，在工程質(zhì)量合格的前提下，建設(shè)單位支付工程款應(yīng)為確定的事實(shí)，僅是付款期限長短的問題，這也符合合同簽訂之時的合理預(yù)期，因此傾向于將“背靠背”條款認(rèn)定為附期限條款。
還有觀點(diǎn)認(rèn)為，該條款既非附條件也非附期限，因?yàn)榉梢?guī)定的附條件與附期限皆為附生效、失效條件或期限，而“背靠背”條款并非付款的生效條件，其僅僅是對雙方對于付款時間的一種約定。
針對該問題，筆者持最后一種觀點(diǎn)，即背靠背條款并非傳統(tǒng)意義上的附條件條款或附期限條款，而是總承包人與分包人關(guān)于合同履行期限的特殊約定。
其原因在于，從公平原則的角度出發(fā)，“背靠背”條款最終不得導(dǎo)致承分包人喪失獲取工程價款的主要權(quán)利，該價款最終均應(yīng)當(dāng)支付，僅為支付時間問題，故不應(yīng)為附條件條款，同時，該約定亦并非到期生效或失效，而系到期應(yīng)當(dāng)履行，屬于總包人與分包人雙方對于付款時間的特殊約定。
二、“背靠背”條款的法律效力
目前司法實(shí)踐中的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，在排除發(fā)包人與承包人惡意串通損害分包人利益等違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情況下“背靠背”條款應(yīng)為有效，其原因在于合同的簽訂和履行應(yīng)當(dāng)遵循事人意思自治，“背靠背”條款系合同當(dāng)事人雙方的真實(shí)意思表示，若無特殊無效事由則具備相應(yīng)法律效力。
也有少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為“背靠背”條款因違反合同的相對性原則、有違公平原則而應(yīng)被認(rèn)定為無效。
筆者認(rèn)為“背靠背”條款應(yīng)為有效條款。
其原因除民事法律行為以意思自治原則為其根本原則以外，“背靠背”條款以發(fā)包人支付工程款為總包人付款的前提實(shí)際上是合同雙方對合同風(fēng)險的分配。
一方面，從理論上講，在整個民法體系中，合同風(fēng)險的負(fù)擔(dān)系任意性規(guī)范而非強(qiáng)制性規(guī)范，也就是說當(dāng)事人有權(quán)在合同中對風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則進(jìn)行約定。
另一方面，實(shí)踐中盡管分包人在簽訂合同時處于不利地位，但在建筑行業(yè)“買方市場”的環(huán)境下，合同簽訂時，分包人為促成交易實(shí)際上已經(jīng)對該風(fēng)險的轉(zhuǎn)移有所預(yù)見并接受，特別是在“甲指分包”模式下，總承包人更接近項(xiàng)目管理公司的角色，在指定分包工程中的經(jīng)濟(jì)利益通常很有限，一般僅限于管理費(fèi)，通過“背靠背”條款以規(guī)避支付風(fēng)險，存在一定的合理性。且即使是認(rèn)為該條款構(gòu)成顯示公平，其在法律上的效力也僅為可撤銷條款而不應(yīng)直接否認(rèn)其效力。
綜上所述，應(yīng)當(dāng)肯定“背靠背”條款的法律效力，本文對該約定法律適用的分析和論述亦以其有效性作為前提。
案例索引
【（2020）贛民終958號】
江西省高級人民法院認(rèn)為：在簽訂分包合同時，其作為長期從事建設(shè)工程領(lǐng)域的企業(yè)對于合同中約定的“背靠背條款”十分熟悉，某重工公司可以根據(jù)自身風(fēng)險承受能力對合同價款支付風(fēng)險負(fù)擔(dān)作出理性判斷，有是否接受該條款的選擇權(quán)，其簽約行為就是接受風(fēng)險的真實(shí)意思表示。
因此，上訴人某城建公司與被上訴人某重工公司簽訂的《建設(shè)工程專業(yè)分包合同》第一部分協(xié)議書、第二部分通用條款、第三部分專用條款中關(guān)于合同價款支付的約定，是雙方的真實(shí)意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定合法有效。
三、“背靠背”條款的適用要件
盡管我國司法實(shí)踐的主流觀點(diǎn)普遍肯定了“背靠背”條款的法律效力，但在司法實(shí)踐中，法院適用該條款駁回分包人支付工程款請求的案件目前仍在少數(shù)，其原因在于“背靠背”條款法律效力的正當(dāng)性基礎(chǔ)來源于其不排除分包人索要工程款的主要權(quán)利，亦不應(yīng)不合理的限制和損害分包人索要工程款的主要權(quán)利，這就使得該條款的適用內(nèi)在的要求符合一定條件。
從“背靠背”條款定義的角度上講，對其較為完整的表述來自于《FIDIC土木工程施工分包合同條件》（第1版 1994年）第16.3款：
“在下列情況下，承包商應(yīng)有權(quán)扣發(fā)或緩發(fā)根據(jù)上述規(guī)定本應(yīng)支付的全部或部分金額：...（d）承包商已按照主合同將分包商報表中所列的款額包括在承包商的報表中，且工程師已為此開具了證書，但雇主尚未向承包商支付上述全部金額，而這不是由承包商的行為或違約引起的；...”
可見“背靠背”條款的適用前提是發(fā)包人欠付承包人工程款、且承包人對欠付工程款積極主張權(quán)利。
從司法實(shí)踐的角度上來看，由于建設(shè)工程施工合同“背靠背”條款在建設(shè)工程領(lǐng)域的普遍性以及爭議性，司法實(shí)踐中，法院已經(jīng)通過一系列裁判確立了該條款適用的法律規(guī)則。
通過對該條款定義的理解和分析，以及對相關(guān)司法裁判的研究和匯總，筆者在此將適用“背靠背”條款的構(gòu)成要件歸納如下：
（一）“背靠背”條款本身應(yīng)具體明確
“背靠背”條款內(nèi)容應(yīng)明確，不能僅約定代發(fā)包人或建設(shè)單位付款后，總承包人再向分包人付款，而應(yīng)約定具體的付款比例和范圍，且需將與建設(shè)單位的總包合同作為合同附件，因建設(shè)工程的付款一般都是分階段分比例付款，僅作籠統(tǒng)的約定可能會被視為約定不明。
案例索引
【（2021）京03民終7492號】
北京市第三中級人民法院認(rèn)為：合同約定“甲方（總承包人）與合生公司（業(yè)主）合同作為合同附件，付款方式按甲方與合生合同背靠背支付方式支付，同意按甲方與合生合同技術(shù)要求標(biāo)準(zhǔn)施工驗(yàn)收”，雙方簽訂合同雖約定采用背靠背方式付款，但因該約定明顯違反合同的相對性原則，且缺乏對背靠背方式的具體約定，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于合同雙方對于付款方式約定不明，在此情況下可以依照合同的上下文約定及法律的相關(guān)規(guī)定認(rèn)定雙方的合理履行方式；
而因涉案項(xiàng)目在多年前已經(jīng)驗(yàn)收合格投入使用，某良公司系在超過涉案工程質(zhì)保期后才提出本案訴訟，鑒于某吉源公司未能提交充分證據(jù)證明其就涉案工程在質(zhì)保期內(nèi)向某良公司提出過質(zhì)量問題，故根據(jù)相關(guān)司法解釋的意見和精神，應(yīng)視為某良公司安裝的涉案工程質(zhì)量合格，付款條件已經(jīng)成就，某吉源公司應(yīng)向某良公司支付相應(yīng)合同款項(xiàng)。
案例索引
【（2018）川0106民初4657號】
成都市金牛區(qū)人民法院認(rèn)為：雖合同約定“工程款的支付按建設(shè)單位實(shí)際撥付工程款的比例同步支付，保修金的退還及支付時間按建設(shè)單位與四建公司簽訂的合同及補(bǔ)充協(xié)議要求同步”，但該條約定并未明確建設(shè)單位的名稱，也未明確建設(shè)單位撥付工程款的具體時間、條件、比例及方式。同時，四建公司也未將其與建設(shè)單位簽訂的施工合同及補(bǔ)充協(xié)議作為案涉合同的附件，無法確定雙方約定的付款時間及比例，該約定不明。
（二）發(fā)包人欠付工程款
鑒于分包人并非“背靠背”條款待證事實(shí)的實(shí)際參與方，由其舉證證明發(fā)包人與總包之間的工程款結(jié)算支付的事實(shí)存在客觀困難，故應(yīng)當(dāng)由總承包人對發(fā)包人欠付工程款承擔(dān)舉證責(zé)任。
案例索引
【（2021）蘇01民終967號】
南京市中級人民法院認(rèn)為：關(guān)于付款條件是否成就問題。雖合同約定建設(shè)單位未支付此工程專用款，上訴人華A公司有權(quán)暫停支付被上訴人工程款，但案涉工程于2016年8月通過竣工驗(yàn)收，保修期限亦已經(jīng)屆滿，且華A公司的證據(jù)不足以證明建設(shè)單位尚欠案涉工程專用款。
按合同約定保修期滿后上訴人應(yīng)及時付清剩余余款，故上訴人華A公司主張付款條件未成就的理由，不能成立，本院不予采納。
（三）欠付工程款非因總包方原因
若發(fā)包人欠付工程款的原因系總包人違約所導(dǎo)致，則總包人不能以發(fā)包人欠付工程款作為適用“背靠背”而拒付分包人工程款的抗辯。
案例索引
【(2020)渝民申816號】
重慶市高級人民法院認(rèn)為：關(guān)于尚欠工程款的付款條件是否成就的問題，...，涉案合同約定，在工程竣工驗(yàn)收合格后，中B公司按照規(guī)定程序結(jié)算，待國資委與總包方辦理結(jié)算及審計(jì)完畢和財(cái)務(wù)結(jié)算后一次性支付工程總款的95%（保留質(zhì)保金5%），但墊江縣春花統(tǒng)建安置房工程從竣工驗(yàn)收投入使用至今已近6年之久，且未審計(jì)結(jié)算系中B公司所致，故二審認(rèn)為尚欠工程款的付款條件已經(jīng)成就符合法律規(guī)定。
（四）總包人對欠付工程款積極行使權(quán)利
總包人利用“背靠背”條款抗辯其向分包人付款責(zé)任的適用前提是其已正常履行總包工程施工結(jié)算義務(wù)，及時合理主張債權(quán)，在舉證責(zé)任分配上，總包人對“付款條件未成就無過錯”、“已積極向發(fā)包人主張債權(quán)”負(fù)有舉證責(zé)任。
案例索引
【（2016）滬02民終7314號】
上海市第二中級人民法院認(rèn)為：美C公司抗辯認(rèn)為，雙方在合同中約定付款方式附有條件，即施工過程中的付款比例總體應(yīng)略低于建設(shè)單位（業(yè)主）給美C公司的付款比例，若因業(yè)主支付遲延而不能滿足上述支付條件時，則按業(yè)主支付比例進(jìn)度付款。
由于業(yè)主目前僅支付給美C公司的工程款為其與業(yè)主之間的合同價款的75%，故美C公司按約目前僅需支付立D公司75%的工程款即可。
對此本院認(rèn)為合同約定付款方式系雙方合意之結(jié)果，雖然合同約定美C公司按照業(yè)主支付進(jìn)度付款，但依據(jù)誠實(shí)信用原則，美C公司負(fù)有積極向業(yè)主主張工程款之義務(wù)以確保其與立D公司之間的合同得以履行。
涉案工程早已完工并交付使用，合同約定的2年質(zhì)保期也已屆滿，然美C公司作為總包方一直沒與業(yè)主就整個工程結(jié)算，對此美C公司未能提出正當(dāng)理由，亦未向業(yè)主提起訴訟主張工程款，鑒于美C公司在合理期限內(nèi)怠于向業(yè)主主張工程款，故美C公司再以此作為拒付全額工程款的抗辯理由，本院不予支持。
案例索引
【（2020）最高法民終106號】
最高人民法院認(rèn)為：中E一局與祺F公司簽訂的《分包合同》及補(bǔ)充協(xié)議，系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。
合同作出了“已完工程在發(fā)包人認(rèn)可完成并提前審計(jì)結(jié)算付款，專業(yè)承包人可要求工程承包人按發(fā)包人支付比例進(jìn)行進(jìn)度款支付”的“背靠背”約定，關(guān)于付款條件是否已經(jīng)成就，中E一局提出雙方約定了在大東建設(shè)未支付工程款情況下，中E一局不負(fù)有付款義務(wù)。
但是，中E一局的該項(xiàng)免責(zé)事由應(yīng)以其正常履行協(xié)助驗(yàn)收、協(xié)助結(jié)算、協(xié)助催款等義務(wù)為前提，作為大東建設(shè)工程款的催收義務(wù)人，中E一局并未提供有效證據(jù)證明其在蓋章確認(rèn)案涉工程竣工后至本案訴訟前，已積極履行以上義務(wù)，對大東建設(shè)予以催告驗(yàn)收、審計(jì)、結(jié)算、收款等。
相反，中E一局工作人員房某的證言證實(shí)中E一局主觀怠于履行職責(zé)，拒絕祺F公司要求，始終未積極向大東建設(shè)主張權(quán)利，該情形屬于《中華人民共和國合同法》第四十五條第二款規(guī)定附條件的合同中當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就的情形，故中E一局關(guān)于“背靠背”條件未成就、中E一局不負(fù)有支付義務(wù)的主張，理據(jù)不足。
（五）受合理期限的限制
“背靠背”條款并非承包人的永久抗辯權(quán)，且應(yīng)受合理期限的限制，其原因在于“背靠背”條款具有法律效力的前提是其不應(yīng)排除分包人的主要權(quán)利，亦不應(yīng)不合理的損害分包人索要工程款的正當(dāng)權(quán)利。
如果發(fā)包人超出合理期限不支付工程款，總承包人與發(fā)包人的結(jié)算超過合理期限，且無正當(dāng)理由，法院對總承包人的抗辯不予支持。
同樣地，若發(fā)包人已經(jīng)喪失還款能力，“背靠背”條款的適用條件將無法成就，此時應(yīng)當(dāng)確認(rèn)分包人有權(quán)直接向總承包人主張工程款。
案例索引
【（2021）皖06民終782號】
淮北市中級人民法院認(rèn)為：同時，涉案工程從劉某云自認(rèn)的土建工程竣工驗(yàn)收時間至本案訴訟已經(jīng)長達(dá)近五年，如果僅以劉某云未與業(yè)主方最終結(jié)算、未取得業(yè)主工程款即免除其對涉案工程款的付款責(zé)任，也有違公平原則，何況在劉某云起訴盛大公司的烈山區(qū)法院（2019）皖0604民初XXX號案件中，劉某云在起訴狀中自認(rèn)盛某公司向其支付了部分工程款。
四、律師建議
近年來，工程巨額欠款、被迫墊資施工成為各施工企業(yè)的承重負(fù)擔(dān)，由此催生的“背靠背”等風(fēng)險分擔(dān)條款在建工領(lǐng)域被大量運(yùn)用，使得工程欠款糾紛日趨復(fù)雜，各施工企業(yè)自身在合同簽訂及履約過程中應(yīng)注意自身風(fēng)險把控及防范。法院在審理相關(guān)案件的過程中，也應(yīng)當(dāng)靈活把控“背靠背”條款的適用要件以實(shí)現(xiàn)各方利益平衡。
（一）對分包人的風(fēng)險防控的建議
對于分包人而言，首先應(yīng)盡量保持分包工程款價款結(jié)算和支付的獨(dú)立性，避免將發(fā)包人支付總承包人工程款作為總承包人向分包人支付分包合同價款的條件。
如確需要采用“背靠背”方式支付工程款的情況下，可以在合同中明確約定總包人付款的最終期限，以更好避免工程款支付期限的過分拖延，在（2019）民申7250號一案中，江蘇省高級人民法院指出：
“雖然《結(jié)算協(xié)議》中存在‘背靠背條款’，即約定了‘漢G公司按業(yè)主方支付工程款進(jìn)度同比例支付基H公司工程款’，但協(xié)議中還約定了漢G公司向基H公司按比例支付工程款的最后時間節(jié)點(diǎn)。在業(yè)主方未能按時分期支付工程款的情況下，漢G公司并未及時提起訴訟向業(yè)主方主張工程款，再綜合考量涉案工程已經(jīng)完工并結(jié)算多年，漢G公司與業(yè)主方在后續(xù)的訴訟、執(zhí)行中存在的調(diào)解及和解等情況，一、二審法院認(rèn)定基H公司向漢G公司主張工程款及利息的條件已成就，并無不當(dāng)。漢G公司存在以‘背靠背條款’為由拒付工程款及利息的再審申請理由不能成立?！?/p> 然而，不可否認(rèn)的是，在合同訂立的過程中，總承包人處于優(yōu)勢地位，分包人通常無法拒絕在分包合同中約定“背靠背”條款。 當(dāng)分包合同明確約定“背靠背”條款時，注重日常催告及證據(jù)的留存，包括但不限于總包人違反總包合同的約定、怠于向發(fā)包人主張工程價款及發(fā)包人存在資不抵債等情況的相關(guān)證據(jù)。 （二）對承包人的風(fēng)險防控的建議 對于總承包人而言，目前法院在發(fā)包人未付款情況下判決付款條件未成就的案例仍然較少，“背靠背”條款無法按照總承包人的預(yù)設(shè)真正發(fā)揮作用，總包人可以從以下三點(diǎn)出發(fā)防控相關(guān)風(fēng)險： 第一，在簽署及履行分包合同過程中，總承包人首先應(yīng)保證分包合同對“背靠背”條款表述完整明確，避免表述不清或存在歧義導(dǎo)致被認(rèn)定為約定不明、并可以將總包合同作為分包合同的附件。 第二，應(yīng)嚴(yán)格按照合同約定向發(fā)包人請求支付工程款，并且妥善保存能夠證明與發(fā)包人的結(jié)算情況及發(fā)包人支付工程款的證據(jù)材料。 第三，當(dāng)發(fā)包人遲延支付工程款時，總承包人應(yīng)盡早通過訴訟方式積極向發(fā)包人主張權(quán)利，避免被認(rèn)定為怠于行使權(quán)利，導(dǎo)致“背靠背”條款無法發(fā)揮其作用，從而避免承擔(dān)不利風(fēng)險。 （三）對司法實(shí)踐中“背靠背”條款適用的建議 從司法實(shí)踐的角度來講，司法審判應(yīng)把握“背靠背”條款的上述適用條件并在此基礎(chǔ)上綜合評判個案進(jìn)行自由裁量，以平衡建設(shè)工程各主體的利益，以發(fā)揮司法對維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定的重要作用。 在遵循市場經(jīng)濟(jì)秩序、維護(hù)契約自由精神與意思自治原則的同時對此類條款予以審慎適用。 - 結(jié) 語 - 盡管目前針對“背靠背”條款仍無明確的法律加以規(guī)定，但經(jīng)大量學(xué)者對相關(guān)問題的分析和研究以及司法裁判經(jīng)驗(yàn)的積累，目前已形成了基本的研究成果，司法實(shí)踐中也已經(jīng)形成了一系列裁判規(guī)則。 本文僅在現(xiàn)有研究結(jié)論及司法裁判的基礎(chǔ)上，針對建設(shè)工程合同有效的情況下“背靠背”的法律適用要件加以匯總、歸納和整理，并提出自己的觀點(diǎn)，針對相關(guān)問題如有新的觀點(diǎn)、裁判規(guī)則或是特殊案例，筆者屆時將繼續(xù)對其進(jìn)行分析、學(xué)習(xí)和研究，爭取厘清相關(guān)問題，以供交流和參考。 實(shí)踐中大量建設(shè)工程合同“背靠背”條款系存在于“非法轉(zhuǎn)包”、“違法分包”合同之中，這就涉及建設(shè)工程合同無效的情形下“背靠背”條款能否參照適用的問題，該情況亦屬于司法實(shí)踐中審理相關(guān)案件的關(guān)鍵問題之一。 未來筆者將對該問題展開進(jìn)一步的研究并形成本文的下篇，兩篇文章共同作為筆者對建設(shè)工程合同“背靠背”條款法律適用問題的研究和解讀，以期全面分析、匯總司法實(shí)踐中有關(guān)建設(shè)工程“背靠背”條款的法律適用情況。 同時，本文所表達(dá)的觀點(diǎn)并非司法裁判處理相關(guān)問題的既定結(jié)論，司法實(shí)踐中仍要結(jié)合具體案件事實(shí)進(jìn)行分析。 - 本文作者 - 免責(zé)聲明：本文僅為分享、交流、學(xué)習(xí)之目的，不代表恒都律師事務(wù)所的法律意見或?qū)Ψ傻慕庾x，任何組織或個人均不應(yīng)以本文全部或部分內(nèi)容作為決策依據(jù)，因此造成的后果將由行為人自行負(fù)責(zé)。
