主播侵權(quán)，誰來擔(dān)責(zé)？

　　近期，網(wǎng)絡(luò)直播平臺（下稱直播平臺）就“網(wǎng)絡(luò)直播內(nèi)容侵犯著作權(quán)”承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的司法判例不斷涌現(xiàn)，但法院對此的說理、論證不一。在不同“平臺—主播”合作模式下，網(wǎng)絡(luò)直播平臺發(fā)揮的作用和承擔(dān)的監(jiān)管義務(wù)不盡相同，相應(yīng)地，侵權(quán)責(zé)任的認定和承擔(dān)也不盡相同。因此，在確認直播內(nèi)容侵犯他人著作權(quán)時，直播平臺可能免責(zé)，也可能承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任、間接侵權(quán)責(zé)任。判斷的依據(jù)主要包括“平臺—主播”合作模式、直播平臺是否直接獲利、直播平臺對于直播內(nèi)容的推廣等。
　　首先，以“平臺—主播”合作模式判斷。在直播內(nèi)容的生成中，直播平臺與網(wǎng)絡(luò)主播之間主要的合作模式包括“服務(wù)模式”與“簽約模式”兩種?！胺?wù)模式”指直播平臺僅向網(wǎng)絡(luò)主播提供網(wǎng)絡(luò)連接、信息存儲等技術(shù)服務(wù)，此時直播平臺主要發(fā)揮了傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的作用，其行為不構(gòu)成直接侵權(quán)，而是否構(gòu)成間接侵權(quán)可以用“避風(fēng)港”原則加以判斷?！昂灱s模式”指直播平臺與網(wǎng)絡(luò)主播圍繞直播內(nèi)容生成簽約，形成勞動關(guān)系或合作關(guān)系，由直播平臺向網(wǎng)絡(luò)主播提供相應(yīng)技術(shù)服務(wù)并間接參與直播內(nèi)容生成。在“簽約模式”下，若直播平臺與網(wǎng)絡(luò)主播構(gòu)成勞動關(guān)系，則主播的直播活動乃是職務(wù)行為，由直播平臺就直播內(nèi)容侵權(quán)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任；若二者是合作關(guān)系，則直播平臺與網(wǎng)絡(luò)主播應(yīng)就直播內(nèi)容侵權(quán)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。
　　其次，以直播平臺是否從直播活動中直接獲利判斷。直播平臺作為直播內(nèi)容的發(fā)源地，對直播內(nèi)容擁有直接監(jiān)管的能力，是最適合對直播內(nèi)容進行審查的主體，也是觀眾之外的最大受益者?，F(xiàn)實中的“平臺—主播”合作模式多樣，在難以明確其為“服務(wù)模式”還是“簽約模式”時，法院可以結(jié)合“直播平臺是否從直播活動中直接獲利”來認定直播平臺的法律責(zé)任。若直播平臺沒有從直播活動中直接獲利，則可以認定直播平臺對相關(guān)直播內(nèi)容僅存在一般注意義務(wù)；若直播平臺從直播活動中直接獲利，則可以認定直播平臺對相關(guān)直播內(nèi)容具有較高的注意義務(wù)，一旦侵權(quán)內(nèi)容產(chǎn)生并傳播，直播平臺應(yīng)與主播共同承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任的比例可以參照獲利的分成確定。
　　再次，以直播平臺對直播內(nèi)容的推廣判斷。除了可能對網(wǎng)絡(luò)主播直播活動承擔(dān)責(zé)任之外，直播平臺自身實施的推廣行為同樣要求直播平臺承擔(dān)更高的注意義務(wù)。為便于用戶觀看熱門直播內(nèi)容或為特定直播內(nèi)容引流，直播平臺往往會就直播內(nèi)容設(shè)置特定直播專欄或通過“上首頁”等方式凸顯某些正在進行的直播內(nèi)容，如“網(wǎng)絡(luò)游戲—夢幻西游”“生活—影音館”“主播小明正在開演唱會！”等。這種推廣行為表明直播平臺不僅明知正在發(fā)生的直播內(nèi)容，而且希望通過推廣為平臺、主播帶來更多的關(guān)注和收入。這種推廣行為使得直播平臺需要對直播內(nèi)容承擔(dān)更多的注意義務(wù)，如果平臺沒有盡到注意義務(wù)，則可能構(gòu)成間接侵權(quán)。
　　針對設(shè)置特定直播專欄的問題，依照廣州知識產(chǎn)權(quán)法院在“夢幻西游直播侵權(quán)案”中的觀點——網(wǎng)絡(luò)游戲畫面構(gòu)成類電作品，直播平臺或網(wǎng)絡(luò)主播在開展相應(yīng)專欄內(nèi)容直播之前應(yīng)取得相關(guān)著作權(quán)人的許可；針對設(shè)置特定直播類型的問題，如設(shè)置“影視區(qū)”對影視劇作品進行直播等，直播平臺或網(wǎng)絡(luò)主播應(yīng)在利用特定作品之前取得著作權(quán)人的許可，這有賴于直播平臺制定完善的事前審查制度，而事前審查制度的作用在此前被忽視了。
　　最后，鼓勵直播平臺構(gòu)建事前審查機制。目前實務(wù)界關(guān)于“直播平臺是否已經(jīng)采取合理措施”的認定還主要聚焦在平臺是否盡到了消極義務(wù)，即是否盡到了“通知—刪除”義務(wù)，沒有充分引導(dǎo)直播平臺及網(wǎng)絡(luò)主播積極進行主動審查、事前審查。如直播平臺應(yīng)將其獲得授權(quán)的作品創(chuàng)建“授權(quán)內(nèi)容庫”，便于網(wǎng)絡(luò)主播在使用權(quán)利作品前主動檢索所在直播平臺是否已經(jīng)取得相關(guān)授權(quán)，從而避免侵權(quán)內(nèi)容生成、減輕直播平臺監(jiān)管壓力。針對擁有公開“授權(quán)內(nèi)容庫”的直播平臺，網(wǎng)絡(luò)主播未事前檢索或故意利用未授權(quán)作品構(gòu)成侵權(quán)的，法院應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減輕直播平臺的相應(yīng)責(zé)任。通過這種方式，法院可以激勵直播平臺創(chuàng)新平臺規(guī)則，建立事前審查機制，從而達成“防侵權(quán)于未然”的效果。
　　總之，在認定直播平臺是否應(yīng)就“網(wǎng)絡(luò)直播內(nèi)容侵犯著作權(quán)”承擔(dān)法律責(zé)任時，法院應(yīng)以“平臺—主播”合作模式以及直播平臺推廣行為為主要判斷依據(jù)，輔之以對“直播平臺是否從直播活動中直接獲利”的考量。同時，若直播平臺在侵權(quán)直播內(nèi)容生成前采取了事前防范措施，法院可以據(jù)此適當(dāng)減輕直播平臺的責(zé)任，從而鼓勵直播平臺構(gòu)建良好的事前自查機制并引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)主播自覺尊重和保護知識產(chǎn)權(quán)。