動態(tài)與觀點
歐洲專利局在專利制度建設方面處于全球前列，已經(jīng)形成了科學、有效、完整的創(chuàng)造性判斷方法體系，歐洲專利局的創(chuàng)造性判斷方法對我國專利創(chuàng)造性判斷方法具有重要的借鑒意義。
《歐洲專利公約》第五十六條第1段規(guī)定，在現(xiàn)有技術基礎上，如果發(fā)明相對于本領域技術人員不是顯而易見的，則發(fā)明采用了創(chuàng)造步驟。歐洲專利局《審查指南》將“顯而易見”定義如下：顯而易見是指不超越技術正常進步，僅簡單或合乎邏輯地遵循現(xiàn)有技術（即不涉及行使超出本領域技術人員期望的任何技能或能力）即可獲得要求保護的發(fā)明。
歐洲專利局基于《歐洲專利公約實施細則》第四十二條第（1）款第（c）項規(guī)定在《審查指南》中提出了“問題-解決方案法”，以確保對創(chuàng)造步驟的客觀評估和避免對現(xiàn)有技術的事后分析?！秾彶橹改稀泛汀渡显V委員會案例法》還結(jié)合具體案例就創(chuàng)造性判斷方法作出了詳盡闡釋。
“問題-解決方案法”主要有以下三個階段：確定最接近現(xiàn)有技術；確定要解決的客觀技術問題；判斷是否顯而易見。
第一步：確定最接近現(xiàn)有技術
依據(jù)《審查指南》，最接近現(xiàn)有技術是指能給研發(fā)本發(fā)明提供最有說服力起點的一項現(xiàn)有技術。因此，該步驟的核心目的是確定最有說服力的發(fā)明起點。在確定最接近現(xiàn)有技術時，應首先考慮其是否與要求保護的發(fā)明有相似目的或效果，或至少是與該發(fā)明屬于相同或非常相關的技術領域。最接近現(xiàn)有技術往往與發(fā)明有相似用途且只需要最少的結(jié)構(gòu)和功能改動。作為最接近現(xiàn)有技術，應選擇“橋頭堡”位置，即本領域技術人員在要求保護的發(fā)明情況下實際采取位置。相較于相同技術特征數(shù)量最多這方面，通常應給予諸如發(fā)明主題、原問題表述和預期用途以及將要獲得效果等方面更多重視（T870/96）。當存在多份現(xiàn)有技術文件時，最接近現(xiàn)有技術必須為技術人員提供最有希望的發(fā)明跳板的文件（T656/90）。評估創(chuàng)造性步驟的起點應至少是“有希望”的，但是適用該原則時必須注意避免事后之明。例如，技術人員不可能為獲得簡單構(gòu)造而首先使用與具有復雜機構(gòu)的特殊實施例有關的現(xiàn)有技術，然后從本發(fā)明中省略該機構(gòu)（T871/94）。即使有與相同目的有關的現(xiàn)有技術可用，也不排除與相似目的有關的文件可能更適合作為最接近現(xiàn)有技術的情況，但前提是，本領域技術人員會立即清楚地認識到，可以在最多結(jié)合公知常識的情況下就能以直白的方式使其公開內(nèi)容適應所要求保護發(fā)明的目的（T1841/11）。歐洲專利局在反對者是否可以任意選擇最接近現(xiàn)有技術以多種方式攻擊創(chuàng)造性問題上持肯定態(tài)度（T320/15），因為能破壞創(chuàng)造性的現(xiàn)有技術顯然比不能破壞創(chuàng)造性的現(xiàn)有技術更能代表最有希望實現(xiàn)發(fā)明的跳板（T1742/12）。
綜上所述，“最有希望的起點”是確定最接近現(xiàn)有技術時需要考量的核心元素，相較于發(fā)明目的和技術領域相關性等方面，公開的技術特征數(shù)量并非最主要的考量因素。但是，異議請求人有權任意選擇最接近現(xiàn)有技術。
第二步：確定客觀技術問題
為確定客觀技術問題，首先要研究發(fā)明文件、最接近現(xiàn)有技術以及二者結(jié)構(gòu)或功能方面區(qū)別技術特征，確定該區(qū)別技術特征所產(chǎn)生技術效果，然后確定客觀技術問題。為避免事后之明，客觀技術問題的表述方式不能包含指向技術方案的指針。原則上，發(fā)明提供的任何效果均可作為確定客觀技術問題的基礎，只要該效果可從申請中衍生出來，但其不應與申請中所陳述的一般目的和特征相矛盾（T155/85）。對于在最初提交申請中未提及但與所提及使用領域有關的附加優(yōu)點，通常也可考慮用于評估創(chuàng)造性，前提是其不改變發(fā)明特點（T440/91）。不能將補充試驗數(shù)據(jù)作為確定問題已解決的唯一依據(jù)，必須基于申請中的數(shù)據(jù)來驗證解決方案是否實際解決了問題（T1329/04）。對于已知技術替代方案，不一定需要重新確定客觀技術問題（T92/92），也不必顯示出實質(zhì)性或漸進的改進(T588/93)。
第三步：判斷是否顯而易見
歐洲專利局提出了“能-愿意判斷法”，即判斷現(xiàn)有技術整體上是否有任何教導促使本領域技術人員在面對要解決的客觀技術問題時“愿意”，通過考慮該教導去改變最接近現(xiàn)有技術，從而得到要求保護的技術方案，實現(xiàn)發(fā)明目的（T1014/07、T867/13）。該方法的關鍵不在于技術人員是否“能”通過改變最接近現(xiàn)有技術來實現(xiàn)發(fā)明，而在于當期待某些改進或優(yōu)勢或期待解決潛在技術問題時他是否由于現(xiàn)有技術的激勵“愿意”去做這樣的改變（T2/83、T90/84）。
“能”是指本領域技術人員在面對要解決的客觀技術問題時通過考慮該教導去改變最接近現(xiàn)有技術，可以得到要求保護的技術方案，實現(xiàn)發(fā)明要實現(xiàn)的目的。采用“能-愿意判斷法”時還可能涉及到確定技術人員是否“愿意-也不能”做出特定改變，回答這個問題時，有必要根據(jù)能夠促使熟練技術人員以這種或那種方式行事的有形證據(jù)找出確鑿理由（T1014/07）。
是否“愿意”在很大程度上取決于技術人員考慮到特定技術目的要達到的技術結(jié)果（T939/92）。即使是隱含提示或隱含可識別激勵也足以表明技術人員“愿意”結(jié)合現(xiàn)有技術的要素（T257/98、T35/04）。愿意做什么或不愿意做什么，不僅取決于最接近現(xiàn)有技術的公開，還取決于相關技術領域的技術水平（T867/13）。根據(jù)“能-愿意判斷法”，對創(chuàng)造性步驟的評估必須包括根據(jù)最接近現(xiàn)有技術或由此衍生的客觀問題來確定技術人員在多大程度上有良好理由去引用進一步的現(xiàn)有技術并將其教導應用于最接近現(xiàn)有技術的工藝/裝置，或者換句話說，是否有任何因素指向這些現(xiàn)有技術的不同教導的組合（T1126/09）。
歐洲專利局“問題-解決方案法”和“能-愿意判斷法”有機結(jié)合的架構(gòu)設計科學合理，具有良好的普適性和可操作性。歐洲專利局堅持“問題-解決方案法”主線，致力于通過不斷修訂《審查指南》和《上訴委員會案例法》完善其創(chuàng)造性判斷方法體系。
綜上，我國專利創(chuàng)造性判斷方法可以借鑒歐洲案例法制度和優(yōu)秀案例，并結(jié)合我國實踐經(jīng)驗形成更加科學有效的創(chuàng)造性判斷方法體系。如此有利于提高授權質(zhì)量，讓真正的創(chuàng)新得到更好保護，從而更好地鼓勵持續(xù)創(chuàng)新和促進市場競爭。
